Einde inhoudsopgave
Aanvullen van subjectieve rechten (O&R nr. 109) 2019/7.4.4
7.4.4 Vergelijking tussen de twee ‘oplossingen’
mr. drs. T.E. Booms, datum 01-01-2019
- Datum
01-01-2019
- Auteur
mr. drs. T.E. Booms
- JCDI
JCDI:ADS299259:1
- Vakgebied(en)
Vermogensrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Hoffman & O’Shea 2002, p. 367.
Zie Cooter 2015, p. 19 over de invloeden van nadelige uitkomsten van handelingen op vertoond gedrag.
Zie over de rol van individuele actoren bij het nadenken over efficiëntie bijvoorbeeld Cordato 1989, p. 37.
Zie over de relatie tussen het delen van informatie en het bereiken van efficiënte uitkomsten in algemene zin Brams & Mitts 2013, p. 744.
Cirace 1990, p. 1154. De rechtvaardiging van de Kaldor-Hicks-efficiëntiemaatstaf wordt in de literatuur wel gezocht in het impliciete instemmen met een maatregel door degene die er bij een transactie op achteruitgaat in gevallen waarin het moeilijk is voorafgaand aan de transactie om expliciete instemming te vragen; zie bijvoorbeeld Posner 1980, p. 491 e.v. Dat argument verliest echter aan waarde indien duidelijk blijkt dat degene die erop achteruit zou gaan expliciet niet instemt met de maatregel, omdat hij ervoor kiest geen transactie tot stand te brengen.
Zie randnummer 135 en voetnoot 23 van dit hoofdstuk.
Zie in algemene zin paragraaf 4.4.3. Zie Booms 2019, p. [23] voor een bespreking van enkele specifieke gevallen.
283. De twee ‘oplossingen’ die ik hierboven presenteerde, komen op hun eigen manier tegemoet aan de onmogelijkheid van ‘interpersonal utility comparisons’. Maatregelen die Pareto-efficiënt zijn bieden absolute zekerheid dat de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd, maar kunnen slechts zelden worden toegepast. Maatregelen die Kaldor-Hicks-efficiënt zijn kunnen breed worden toegepast, maar vragen wel dat minder zeker hoeft te zijn dat de maatregel daadwerkelijk de maatschappelijke welvaart verhoogt. De sterke punten en zwakke punten van beide typen maatregelen vormen dus elkaars spiegelbeeld. Dit suggereert dat de ene ‘oplossing’ niet per definitie beter is dan de andere, maar dat het gebruik ervan afhangt van de omstandigheden waarin de ‘oplossing’ dient te worden ingezet.
284. In gevallen waarin beide ‘oplossingen’ mogelijk zijn, is het te verkie zen om Pareto-efficiëntie te gebruiken als maatstaf. Pareto-efficiëntie heeft namelijk twee voordelen boven Kaldor-Hicks-efficiëntie. Het eerste voordeel heb ik al genoemd: Pareto-efficiëntie leidt tot grotere zekerheid over het feit dat een maatregel tot hogere maatschappelijke welvaart leidt. Het andere voordeel is dat Pareto-efficiëntie als ‘eerlijker’ gezien wordt: er wordt namelijk niets van iemand ‘afgepakt’.1 Dit betekent dat mensen er niet bang voor hoeven te zijn dat hetgeen dat zij hebben aan iemand anders wordt toegedeeld. Iemand die ziet aankomen dat er bij een transactie op achteruit zal gaan, zal niet geneigd zijn om aan deze transactie deel te nemen.2 Ook al zou de maatschappelijke welvaart verhoogd worden doordat van iemand iets wordt afgepakt bij het aangaan van een transactie, dan is nog niet zeker dat een maatregel die daarvoor zorgt daadwerkelijk efficiënt is om de maatschappelijke welvaart te verhogen. Kiest die persoon er namelijk voor om niet aan de transactie deel te nemen, dan gaan de voor delen van de maatregel verloren.3 De maatregel kan zelfs een tegenovergesteld effect hebben, als deze ervoor zorgt dat informatie die de maatschappelijke welvaart ten goede zou komen niet meer wordt gedeeld en transacties die de maatschappelijke welvaart ten goede zouden komen niet meer worden uitgevoerd.4 Het is dus niet mogelijk om de voorspelling dat een maatregel Kaldor-Hicks-efficiënt is te baseren op het gedrag dat mensen vertonen zonder dat de maatregel is ingevoerd; de maatregel zelf heeft gevolgen voor hoe mensen handelen.5
Stel dat A erg goed is in het repareren van auto’s. Het zou goed kunnen dat de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd door te bepalen dat A verplicht is iedere kapotte auto die bij hem wordt langsgebracht te repareren, omdat de voor delen voor de maatschappij opwegen tegen de nadelen die enkel A voelt. Afgezien van alle morele dilemma’s die zo’n maatregel met zich brengt speelt er nog een probleem. Als A weet dat hij verplicht kan worden om auto’s te repareren indien bekend is dat hij dat goed kan, zal hij zijn talenten verbergen. De voordelen van A’s handigheid worden daarmee voor de hele maatschappij weggenomen. Als A daarentegen alleen auto’s zou hoeven te repareren als hij daar zelf mee instemt, wordt de maatschappelijke welvaart steeds verhoogd indien A iemand vindt waar mee hij tot overeenstemming kan komen over de compensatie die hij vereist voor het repareren van een auto.
285. De keuze tussen Pareto-efficiëntie en Kaldor-Hicks-efficiëntie komt er dus op neer om te bepalen in welke gevallen het mogelijk is om de Pareto-efficiëntiemaatstaf te hanteren en in welke gevallen het noodzakelijk is om de Kaldor-Hicks-efficiëntiemaatstaf te gebruiken. Er zijn twee omstandigheden die ervoor kunnen zorgen dat de Kaldor-Hicks-efficiëntiemaatstaf de voorkeur verdient boven de Pareto-efficiëntiemaatstaf. Beide hebben ermee te maken dat de onderliggende uitgangspunten van Pareto-efficiëntie in die omstandigheden niet werken.
286. De eerste situatie waarin het wenselijk is om de Kaldor-Hicks-efficiëntiemaatstaf te gebruiken bestaat erin dat het niet mogelijk is om de gevolgen van een maatregel of transactie te beperken tot de direct bij die maatregel of transactie betrokken partijen. Hoe groter de groep mensen die gevolgen ondervindt van een maatregel of transactie, des te groter de kans is dat er iemand op achteruitgaat en dus niet aan de Pareto-efficiëntiemaatstaf is voldaan. Een groot gedeelte van de keuzes die juristen moeten maken bij het opstellen van juridische regels, valt in deze categorie.6 De Kaldor-Hicks-efficiëntiemaatstaf kan dan worden gebruikt om een rechtvaardiging te bieden voor het doorvoeren van een maatregel of transactie waar niet ieder een mee instemt.
287. De tweede situatie waarin het wenselijk is om de Kaldor-Hicks-efficiëntiemaatstaf te gebruiken doet zich voor als de transactiekosten die partijen zouden moeten maken om zelf tot een efficiënte oplossing te komen te hoog zijn. Als dat het geval is, dan zullen zij niet in staat zijn om onderling transacties te sluiten, ook als die transacties overigens efficiënt zouden zijn om de maatschappelijke welvaart te verhogen. Het kan dan zinvol zijn om op basis van de Kaldor-Hicks-efficiëntiemaatstaf de markt ‘een handje te helpen’.7