HR, 05-04-2024, nr. 23/00271

[verweerder] heeft aan [de familie] (hierna: [de familie] ) op 18 februari 2019 verkocht voor € 1.050.000,-- en voorts op 15 maart 2019 geleverd een vrijstaande woning (bedrijfswoning) met garage en tuin en hippische accommodatie, bestaande uit negen paardenboxen, overdekte stapmolen en weiland in de [gemeente] , bekend als [gemeente] , [sectie] nummer [001] en nummer [002] .

De accommodatie was al sinds 1972 eigendom van [verweerder]

Op de verkochte percelen is het [bestemmingsplan] van de [gemeente] van toepassing, dat laatstelijk op 11 december 2013 is vastgesteld.

In de koopovereenkomst van 18 februari 2019 staat, geciteerd voor zover hier van belang:

“artikel 6 Staat van de onroerende zaak/ Gebruik

De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevindt, derhalve met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, zichtbare en onzichtbare gebreken en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. Koper aanvaardt deze staat en daarmee ook de op de onroerende zaak rustende publiekrechtelijke beperkingen voor zover dat geen 'bijzondere lasten' zijn. (...)

De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: het agrarisch bedrijf bestaande uit een vrijstaand woonhuis (bedrijfswoning met tuin en een hippische accommodatie bestaande uit 9 paardenboxen, overdekte stapmolen en weiland (...). Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. (...) Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper. Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. (...) Verkoper is niet aansprakelijk voor overige (aanvullende) schade, tenzij verkoper een verwijt treft.

Aan verkoper is niet bekend of de onroerende zaak verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in artikel 6.3 omschreven gebruik of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen. 6.4.3. Aan verkoper is niet bekend of in de onroerende zaak asbest is verwerkt.

artikel 22. Bodemonderzoek

Koper ziet af van het (laten) verrichten van een bodemonderzoek. Koper verklaart op de hoogte te zijn van de risico's en gevolgen van het niet (laten) verrichten van dit onderzoek. Koper vrijwaart verkoper van alle aansprakelijkheid voor eventuele verontreiniging en zal nimmer aanleiding vormen tot ontbinding van onderhavige overeenkomst, vermindering van de koopsom of schadeloosstelling door verkoper.

artikel 25. Bouwvergunning

Voor het object is een bouwvergunning voor uitbreiding van de paardenhouderij afgegeven in de vorm van een bouwblok ter grootte van 10.000 m2. (...)”

In de akte van levering van 15 maart 2019 staat, geciteerd voor zover hier van belang:

“Artikel 5

De bepalingen van de koopovereenkomst en met name de in de koopovereenkomst door partijen verstrekte garanties casu quo afgegeven verklaringen blijven onverkort van kracht, voorzover daarvan thans niet uitdrukkelijk is afgeweken en voorzover deze nog van kracht kunnen zijn. (...)”

[de familie] heeft op 9 mei 2019 een omgevingsvergunning aangevraagd en verder heeft [de familie] door [A] B.V. (hierna: [A]) een bodemonderzoek laten uitvoeren binnen de locatie van de paardenhouderij. In het rapport van [A] van 5 juli 2019 staat, geciteerd voor zover hier van belang:1.

“2.2. Vooronderzoek

De locatie [a-straat 1] is sinds 2013 een officieel paardenbedrijf met alle vergunningen voor het houden van [001] paarden. De bebouwing dateert uit 1960-1970. Inmiddels is een Agrarisch Bouwblok toegewezen van circa 10.000 m2, hetgeen mogelijkheden biedt voor het bouwen van een rijhal en stageverblijven. (...)”

[de familie] heeft vervolgens de paardenhouderij aan de [eiseres] verkocht voor € 1.050.000,--. De paardenhouderij is op 11 juli 2019 aan de [eiseres] geleverd. Er is geen afzonderlijke koopovereenkomst gesloten. De akte van koop en levering van 11 juli 2019 bevat, geciteerd voor zover hier van belang, de volgende bepalingen en artikelen:

“Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte, hetgeen partijen zien als het normale gebruik, deelt verkoper het volgende mede: Het verkochte bezit thans de eigenschappen die voor een normaal gebruik als bovenbedoeld nodig zijn. Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die aan een normaal gebruik door koper als bovenbedoeld in de weg staan. Verkoper is niet bekend dat dit gebruik op publieke- dan wel privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan, met dien verstande dat de bestemming op het verkochte "Paardenhouderij" betreft. Koper verklaart volledig op de hoogte te zijn van het vorenstaande en alle eventueel daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen. Voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn en voor aan koper kenbare gebreken staat verkoper niet in.

titelbewiizen en bescheiden, aanspraken

Artikel 4

(...)

Alle aanspraken die verkoper ten aanzien van het verkochte kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen (... ) voormalige eigenaren (...) gaan hierbij over op koper, zonder dat verkoper terzake enige vrijwaring verleent. (...)

milieu

Artikel 7

1. Aan verkoper is niet bekend of het verkochte enige andere verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het normale gebruik door koper of die heeft geleid of naar redelijke verwachting zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen dan de aan partijen genoegzaam bekende grondwaterverontreiniging en de verontreiniging met zinkassen.

(...)

4. Aan koper is bekend dat in de onroerende zaak asbest is verwerkt. (...)”

Bij brief van 24 juli 2019 heeft de advocaat van de [eiseres] aan [verweerder] het volgende medegedeeld (geciteerd voor zover hier van belang):

“Ik informeer u dat mijn cliënte van [de familie] het bedoelde perceel heeft gekocht, waarbij aan cliënte mede werd overgedragen de aanspraken die [de familie] heeft op (onder andere) oud-eigenaren. Door cliënte en [de familie] is vastgesteld dat [de familie] een aanspraak op u heeft uit hoofde van de met u gesloten koopovereenkomst. Die aanspraak vloeit voort uit het feit dat door u is toegezegd dat er een omgevingsvergunning/bouwvergunning zou zijn. Die blijkt er niet te zijn. Die aanspraak heeft voorts te maken met de aangetroffen bodemverontreiniging. Door middel van deze brief deel ik u mede dat [de familie] de hierboven bedoelde aanspraken heeft overgedragen aan cliënte. Hiermee (cessie) is cliënte eigenaar van de bovenbedoelde rechtsvorderingen jegens u. (...)”

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 februari 2020 staat, geciteerd voor zover hier van belang:

“mr. Hundscheid.

Ik laat het ontbreken van een bouwvergunning los. Het gaat er om dat sprake is van wanprestatie in de vorm van non-conformiteit, omdat er 10.000 m2 bouwblok zonder voorwaarden zou worden geleverd en dat is niet gebeurd. Er is geadverteerd dat er uitgebreid kon worden à 10.000 m2. Op basis van de koopovereenkomst was 10.000 m2 de gerechtvaardigde verwachting. Het aantal vierkante meter is leidend. Het bouwvlak blijkt kleiner te zijn, nog geen 7.000 m2 en er zijn allerlei voorwaarden aan verbonden. Er is geen kant en klaar bouwvlak. En er is minder dan 25% geleverd aan bouwblok. Op grond van de koopovereenkomst mocht men uitgaan van een onvoorwaardelijk bouwblok. Er moet worden gehaviltext. Er is sprake van wanprestatie, omdat gezwegen is waar gesproken had moeten worden. [de familie] is bewust misleid. Familie [verweerder 1] wist dat het bouwblok niet onvoorwaardelijk was.

mr. Pfeil:

(...). Aan het bouwblok zijn geen voorwaarden verbonden. Bij een omgevingsvergunning moet natuurlijk wel aan allerlei voorwaarden worden voldaan. Het bouwvlak is de totale oppervlakte die je mag bebouwen. (....)”

[verweerder] heeft [B] B.V. in 2012 aangezocht ten behoeve van een voorgenomen vergunningaanvraag voor mogelijke uitbreiding van de paardenhouderij. [verweerder] heeft besloten af te zien van het aanvragen van een bouwvergunning en heeft in plaats daarvan een bouwblok aangevraagd en verkregen. In het kader van die opdracht aan [B] heeft [B] Tritium Advies B.V. (hierna: Tritium) opdracht gegeven een verkennend bodemonderzoek uit te voeren. In het rapport van Tritium van 18 juni 2012 staat, geciteerd voor zover hier van belang:

“Samenvatting

In opdracht van [B] heeft Tritium Advies B.V. een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd op de locatie [a-straat 1] te [plaats] . Aanleiding voor het onderzoek is de voorgenomen bestemmingswijziging voor de betreffende locatie, waarbij de functie “agrarisch gebied met burgerwoning” wordt gewijzigd naar agrarisch bouwblok. Doel van het onderzoek is het vastleggen van de milieu hygiënische kwaliteit van de bodem van de onderzoekslocatie. Na vergelijking van de analyseresultaten met de geldende achtergrond-, streef- en interventiewaarden blijkt dat zowel de bovengrond als de ondergrond niet verontreinigd is met de onderzochte stoffen. Het grondwater is licht verontreinigd met cadmium, nikkel en zink. De onderzoeksresultaten leveren geen beperkingen op ten aanzien van het voorgenomen gebruik van de locatie. (...)”

Bij dagvaardingen van 13 augustus 2019 heeft de [eiseres] [verweerder] in rechte betrokken bij de rechtbank Limburg (hierna: de rechtbank). De [eiseres] vorderde, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) een verklaring voor recht dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis(sen) uit hoofde van de koopovereenkomst en/of dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor het ontbreken van de in art. 25 van de koopovereenkomst bedoelde vergunning en voor de aanwezigheid van bodemverontreiniging en dat [verweerder] uit dien hoofde verplicht is tot schadevergoeding, althans te verklaren voor recht op een in goede justitie te bepalen wijze, (ii) [verweerder] , zo mogelijk hoofdelijk, te veroordelen tot betaling aan de [eiseres] van de door de [eiseres] en [de familie] geleden schade naar aanleiding van de toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van zijn verbintenis(sen) uit hoofde van de koopovereenkomst en/of het ontbreken van de in artikel 25 koopovereenkomst bedoelde vergunning en/of de aanwezigheid van bodemverontreiniging, althans hetgeen in goede justitie zal worden bepaald, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie vast te stellen datum of data, een en ander tot aan de dag van algehele voldoening, (iii) [verweerder] , zo mogelijk hoofdelijk, te veroordelen in de beslag-, proces-, en nakosten, onder bepaling dat [verweerder] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd wordt wanneer deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, althans na de dag van betekening van het vonnis, zijn betaald.

[verweerder] heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. Op 10 februari 2020 vond een comparitie van partijen plaats. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is voortgeprocedeerd door indiening van conclusies van repliek en dupliek. Op 5 maart 2021 vond opnieuw een comparitie plaats. Ook hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij vonnis van 9 juni 20212.(hierna: het vonnis) heeft de rechtbank de vorderingen van de [eiseres] afgewezen en de [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proces- en nakosten. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

Het verweer van [verweerder] dat geen sprake is van een rechtsgeldige cessie van de (beweerdelijke) vorderingen van [de familie] op [verweerder] aan de [eiseres] is, op straffe van verval van verweer, te laat gevoerd, waardoor de rechtbank niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van dit verweer (r.o. 4.1). Los daarvan is overigens sprake van een rechtsgeldige cessie (r.o. 4.2.1 t/m 4.2.3). Het ontbreken van een bouwvergunning heeft de [eiseres] bij de mondelinge behandeling van 5 maart 2021 losgelaten, waardoor de vorderingen voor zover die zien op het ontbreken van een bouwvergunning voor afwijzing gereed liggen (r.o. 4.3.4). De [eiseres] is herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld om helderheid te verschaffen met betrekking tot de begrippen bouwblok (als gebezigd in de koopovereenkomst) en bouwvlak (als gebezigd in de conclusie van repliek), maar heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt, waardoor voor de rechtbank onduidelijk is of volgens de [eiseres] sprake is van wanprestatie dan wel non-conformiteit ten aanzien van het bouwblok of bouwvlak (r.o. 4.3.5). Hierdoor is ook voor [verweerder] onduidelijk waartegen hij (al dan niet) verweer moet voeren. Duidelijkheid is voorts nodig om te kunnen oordelen over de betreffende feitelijke grondslag van de vorderingen. Bij gebrek hieraan liggen de vorderingen voor zover die zien op de beweerdelijke tekortkomingen met betrekking tot het bouwblok dan wel bouwvlak voor afwijzing gereed (r.o. 4.3.6). Wat betreft de vorderingen gerelateerd aan de gestelde bodemverontreiniging overweegt de rechtbank dat de [eiseres] geen duidelijkheid verschaft over de vraag waarin nu exact de non-conformiteit met betrekking tot de beweerdelijke bodemverontreiniging zit: staat de bodemverontreiniging in de weg aan normaal gebruik van het verkochte of beroept de [eiseres] zich op schending van de mededelingsplicht? Daarom liggen de vorderingen voor zover zij zien op de beweerdelijke bodemverontreiniging voor afwijzing gereed (r.o. 4.7).

In hoger beroep

Bij appeldagvaardingen van 7 september 2021 is de [eiseres] bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van het vonnis. Nadat [verweerder] de eerstdienende dag bij anticipatie-exploot heeft vervroegd, heeft de [eiseres] een memorie van grieven ingediend in waarin zij haar vorderingen in vergelijking met eerste aanleg enigszins aanpast, in die zin dat zij in appel vordert, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat het hof (i) het vonnis vernietigt, en, (ii) opnieuw rechtdoende, (a) voor recht verklaart dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis(sen) uit hoofde van de door hem gesloten koopovereenkomst en/of dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor het ontbreken van de in art. 25 van de koopovereenkomst bedoelde vergunning en/of bouwblok (de overeengekomen en in de memorie uitgelegde “bouwvergunning in de vorm van een bouwblok”) en/of voor de aanwezigheid van bodemverontreiniging en/of voor het niet voldoen aan zijn mededelingsplicht te dier zake en (b) [verweerder] veroordeelt tot betaling van schadevergoeding naar aanleiding van de onder (a) weergegeven tekortkomingen, nader op te maken bij staat, (iii) [verweerder] veroordeelt om al hetgeen de [eiseres] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [verweerder] heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, met (iv) veroordeling van [verweerder] in de beslag-, proces-, en nakosten.

[verweerder] bestrijdt de grieven, maakt bezwaar tegen de eiswijziging en stelt voorwaardelijk incidenteel appel in voor zover de devolutieve werking van het appel zich niet ook uitstrekt tot het oordeel van de rechtbank over de geldigheid van de cessie. De [eiseres] voert tegen het laatstgenoemde verweer bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

Op 25 oktober 2022 wijst het hof arrest3.(hierna: het arrest), waarin het hof het vonnis bekrachtigt en de [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt in de proceskosten. De wijziging van eis staat het hof toe (r.o. 3.15.1-3.15.2). Verder overweegt het hof, voor zover van belang in cassatie, als volgt.

“Het bouwblok

De eerste grief richt zich op twee aspecten van het in artikel 25 van de koopovereenkomst van 18 februari 2019 genoemde bouwblok ter grootte van ongeveer 10.000 m2. Het betreft allereerst de vraag of [verweerder] hun mededelingsplicht hebben geschonden met betrekking tot de voorwaarden waaraan voldaan moest worden bij een (aan te vragen) omgevingsvergunning (ook wel bouwvergunning genoemd). En op de tweede plaats of de door [verweerder] [opgegeven] oppervlakte van het bouwblok van ongeveer 10.000 m2 wel juist is.

Ter toelichting heeft de [eiseres] erop gewezen dat om een omgevingsvergunning te kunnen verkrijgen aan een groot aantal randvoorwaarden voldaan moest worden. Deze voorwaarden kwamen er in de praktijk kort gezegd op neer dat de nieuw te bouwen/uit te breiden accommodatie landschappelijk diende te worden ingepast. Hieromtrent hadden [verweerder] , mede gezien de uitgebreidheid van de nadere regelgeving op dit punt een mededelingsplicht jegens [de familie] , te meer nu [verweerder] als geen ander op de hoogte waren van die voorwaarden, omdat zij zelf destijds in 2013 betrokken waren geweest bij de wijziging van het bestemmingsplan, waarbij een bouwblok was ‘verkregen’.

De grief faalt. Het hof stelt voorop dat in het petitum kennelijk opnieuw de aansprakelijkheid voor het ontbreken van een bouwvergunning en/of een bouwblok aan de orde wordt gesteld, maar zo gelezen kan die vordering niet worden toegewezen, al was het maar omdat het ontbreken van een bouwvergunning in de eigenlijke zin, niet meer aan de vorderingen als zodanig ten grondslag is gelegd.

Duidelijk is dat [de familie] zich destijds bij de aankoop van de accommodatie sterk hebben laten leiden door het woord ‘bouwvergunning’ (e.e.a. blijkt in voldoende mate uit het proces-verbaal van eerste comparitie bij de rechtbank), dit naar het oordeel van het hof in weerwil van het feit dat in artikel 25 van de koopovereenkomst het woord bouwvergunning direct is gekoppeld aan het woord bouwblok (‘bouwvergunning in de vorm van een bouwblok’). Evenzeer is duidelijk dat de [eiseres] haar oorspronkelijke vordering gericht op de aanwezigheid van een bestaande omgevingsvergunning (terecht) heeft laten vallen, zodat het gegeven van het bestaan van een bouwblok (en niet meer dan dat) uitgangspunt is voor de verdere beoordeling van de daartoe thans gewijzigde vordering. Een bouwblok en de voorwaarden voor een eventuele bebouwing daarvan liggen vast in voor eenieder kenbare publiekrechtelijke gegevens, zoals in dit geval het in 2013 gewijzigde [bestemmingsplan] en het daarbij behorende Landschapsplan. Hierin is tot in detail vastgelegd onder welke randvoorwaarden er op die plaats in het bouwblok kan en mag worden gebouwd. Niet goed valt in te zien waarom [verweerder] met recht kan worden verweten dat zij deze eventuele randvoorwaarden (die ook nog afhankelijk zijn van de op te richten bebouwing en die naar het oordeel van het hof ook niet exceptioneel zijn namelijk landschappelijke inpassing, dus in een bestaande situatie) niet aan [de familie] hebben medegedeeld. Evenmin valt in te zien waarom in dit verband geen betekenis zou kunnen [worden] toegekend aan hetgeen bepaald staat in art. 6 lid 1 van de oorspronkelijke koopovereenkomst tussen [verweerder] en [de familie] te weten […] ‘de onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevindt, derhalve met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, zichtbare en onzichtbare gebreken en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. Koper aanvaardt deze staat en daarmee ook de op de onroerende zaak rustende publiekrechtelijke beperkingen voor zover dat geen 'bijzondere lasten' zijn. (...).’ Bijzondere omstandigheden die maken dat in afwijking hiervan niettemin toch een mededelingsplicht zou moeten worden aangenomen zijn verder niet aangevoerd of zijn onvoldoende onderbouwd.

De omvang van het bouwblok

Door de [eiseres] is verder betoogd dat in werkelijkheid de omvang van het bouwblok veel geringer was (7.000 m2) dan hetgeen in de overeenkomst was toegezegd. Dat leidt dan tot een toerekenbare tekortkoming.

Ook dit onderdeel van de grief faalt. De stelling van de [eiseres] is door [verweerder] niet alleen uitdrukkelijk betwist, maar [eiseres] is ter onderbouwing van haar stelling ook niet verder gekomen dan een verwijzing naar een enkel en weinig duidelijk kaartje, waaruit volgens de [eiseres] zou moeten blijken dat de werkelijke oppervlakte van het bouwblok niet meer dan 7.575 m2 zou bedragen (zie met name ook productie 21 bij de conclusie van repliek) maar zonder dat daaruit duidelijk kan worden of haar betoog op dit punt daadwerkelijk hout snijdt, laat staan dat het bewijs is geleverd zoals zij betoogt. Het zou alleszins voor de hand hebben gelegen om in het licht van het verweer van [verweerder] in ieder geval in hoger beroep haar stellingen op dit punt meer gespecificeerd met andere feiten en/of een geverifieerde meting te onderbouwen, maar dat heeft de [eiseres] nagelaten, waarmee zij dus niet aan haar stelplicht heeft voldaan.”

Het hof verwerpt de grieven ten aanzien van de bodemverontreiniging (r.o. 3.17.2) en de proceskosten (r.o. 3.18) en komt niet toe aan het incidentele appel, aangezien de daaraan verbonden voorwaarde van vernietiging van het vonnis in principaal appel niet is ingetreden (r.o. 3.19).

In cassatie

Bij procesinleiding van 25 januari 2023 heeft de [eiseres] (tijdig) bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest. [verweerder] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [verweerder] heeft zijn stellingen schriftelijk toegelicht. De [eiseres] heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 1 formuleert rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in r.o. 3.16.3 dat – kort gezegd – op [verweerder] geen mededelingsplicht rustte wat betreft het bouwblok en de randvoorwaarden die gelden voor eventuele bebouwing daarvan. Onderdeel 2 formuleert een motiveringsklacht tegen het oordeel in r.o. 3.16.5 dat de [eiseres] , mede gelet op het verweer van [verweerder] , niet heeft voldaan aan de stelplicht wat betreft haar stelling dat het bouwblok in werkelijkheid niet meer dan 7.575 m2 zou bedragen.

Onderdeel 1

Onderdeel I richt zich, zoals gezegd, tegen r.o. 3.16.3, althans voor zover het hof het volgende overweegt:

“Een bouwblok en de voorwaarden voor een eventuele bebouwing daarvan liggen vast in voor eenieder kenbare publiekrechtelijke gegevens, zoals in dit geval het in 2013 gewijzigde [bestemmingsplan] en het daarbij behorende Landschapsplan. Hierin is tot in detail vastgelegd onder welke randvoorwaarden er op die plaats in het bouwblok kan en mag worden gebouwd. Niet goed valt in te zien waarom [verweerder] met recht kan worden verweten dat zij deze eventuele randvoorwaarden (die ook nog afhankelijk zijn van de op te richten bebouwing en die naar het oordeel van het hof ook niet exceptioneel zijn namelijk landschappelijke inpassing, dus in een bestaande situatie) niet aan [de familie] hebben medegedeeld. Evenmin valt in te zien waarom in dit verband geen betekenis zou kunnen [worden] toegekend aan hetgeen bepaald staat in art. 6 lid 1 van de oorspronkelijke koopovereenkomst tussen [verweerder] en [de familie] te weten […] ‘de onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevindt, derhalve met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, zichtbare en onzichtbare gebreken en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. Koper aanvaardt deze staat en daarmee ook de op de onroerende zaak rustende publiekrechtelijke beperkingen voor zover dat geen 'bijzondere lasten’ zijn. (...). Bijzondere omstandigheden die maken dat in afwijking hiervan niettemin toch een mededelingsplicht zou moeten worden aangenomen zijn verder niet aangevoerd of zijn onvoldoende onderbouwd.”

Het onderdeel stelt, blijkens de inleiding op de subonderdelen, dat het voorgaande blijkt geeft van een verkeerde rechtsopvatting en/of niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, nu het hof heeft verzuimd art. 7:15 BW toe te passen, althans (kenbaar) in zijn oordeel te betrekken. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen, waarvan de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 (kennelijk) strekken ter nadere onderbouwing van deze stelling, terwijl subonderdeel 1.4 een rechts- en motiveringsklacht bevat over de toepassing door het hof van art. 7:17 BW. Subonderdeel 1.4 zal ik hierna meer uitgebreid uiteenzetten en bespreken. Ik vang aan met de subonderdelen 1.1 t/m 1.3, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking.

Subonderdeel 1.1 stelt dat het bestreden oordeel van het hof blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting aangaande art. 7:15 BW omdat het [bestemmingsplan] – anders dan over het algemeen het geval is bij bestemmingsplannen – een ‘bijzondere’ publiekrechtelijke last of beperking oplevert als bedoeld in HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159, NJ 2016/76, m.nt. J. Hijma (Portsight). Het gaat hier immers om een publiekrechtelijke last of beperking die de verkochte zaak ( [a-straat 1] ) in het bijzonder betreft. Voor zover van belang moet er voorts (althans in cassatie) van worden uitgegaan dat [verweerder] van die last of beperking op de hoogte was, zo stelt het onderdeel onder verwijzing naar de gedingstukken in feitelijk instanties. Heeft het hof het voorgaande niet miskend, dan is zijn oordeel zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk, gelet op de stellingen van de [eiseres] in feitelijke instanties waarnaar het subonderdeel verwijst, namelijk – samengevat – dat: (i) [de familie] een bouwblok kreeg met een loodzware last, namelijk de verplichtingen die voortvloeien uit het landschapsplan ‘ [landschapsplans] ’, (ii) [verweerder] wist van deze loodzware verplichtingen, die (iii) uitzonderlijk en onvoorzienbaar waren. Gelet op art. 7:15 BW is met name/in ieder geval onjuist of onbegrijpelijk dat het hof niet heeft vastgesteld dat, en evenmin heeft onderzocht of deze door de [eiseres] gestelde omstandigheden, al dan niet kwalificeren als ‘bijzondere lasten’ in de zin van art. 6 lid 1 van de oorspronkelijke koopovereenkomst, of als bijzondere omstandigheden die maken dat een mededelingsplicht van [verweerder] zou moeten worden aangenomen.

Subonderdeel 1.2 stelt dat het hof, door te verzuimen art. 7:15 BW toe te passen, althans (kenbaar) in zijn oordeel te betrekken, blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting omtrent de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep en/of zijn oordeel niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd. Gelet op de stellingen van de [eiseres] , waarnaar in subonderdeel 1.1 wordt verwezen, is het onbegrijpelijk dat het hof grief I niet heeft opgevat als mede betreffende een beroep op art. 7:15 BW en/of het hof heeft miskend dat de rechtsstrijd van partijen mede betrekking had op art. 7:15 BW.

Subonderdeel 1.3 stelt dat, indien zou moeten worden aangenomen dat grief I niet mede een beroep op art. 7:15 BW betrof, het bestreden oordeel niettemin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof in dat geval, gelet op de feitelijke grondslag van grief I, de rechtsgronden ambtshalve diende aan te vullen (art. 25 Rv) en dus art. 7:15 BW diende toe te passen, althans diende te onderzoeken of art. 7:15 BW voor toepassing in aanmerking kwam. In ieder geval heeft het hof miskend dat de (vraag naar de) toepasselijkheid van art. 7:15 BW binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep viel. Heeft het hof het voorgaande niet miskend, dan is zijn oordeel zonder nadere motivering op dit punt niet voldoende begrijpelijk.

Het onderdeel bevat voorts een ‘uitbreiding & toelichting’.4.Deze passage bevat geen zelfstandige klachten, maar behelst een nadere argumentatie ter ondersteuning van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3. Hierop kom ik hierna voor zover nodig terug.

Ik zie, zoals gezegd, aanleiding subonderdelen 1.1 t/m 1.3 gezamenlijk te bespreken. Deze subonderdelen gaan immers – kort gezegd – uit van de toepasselijkheid van art. 7:15 BW op onderhavige zaak. Ik meen dat het onderdeel in zoverre dient te falen. Ik licht dit hierna toe.

Art. 7:15 lid 1 BW luidt:

“De verkoper is verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard.”

Aan dit artikel ligt het uitgangspunt ten grondslag dat de koper ervan mag uitgaan dat de verkochte zaak wordt geleverd vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen.5.Deze bepaling ziet op rechtsgebreken, niet op feitelijke gebreken.6.Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat hierbij onder meer gedacht moet worden aan zakelijke rechten van derden, auteursrechten, octrooien en merken, en zuiver uit overeenkomst vloeiende lasten, zoals huur.7.Het artikel ziet slechts op lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen, en niet die drukken op alle zaken van dezelfde soort, zoals belastingen en retributies.8.

In de literatuur is de vraag opgekomen wanneer precies sprake is van toepasselijkheid van de zinsnede “met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard”.9.Wat hier verder ook van zij, algemeen wordt aangenomen dat uit art. 7:15 lid 1 BW een mededelingsplicht voor de verkoper kan volgen met betrekking tot de bijzondere lasten en beperkingen die op de te verkopen zaak rusten.10.Mededeling van de last of beperking door de verkoper aan de (beoogd) koper leidt ertoe dat de aanwezigheid van de last of beperking geen toerekenbare tekortkoming zijdens de verkoper oplevert.11.

Uit het arrest […] / […]12.volgt dat art. 7:15 lid 1 BW niet alleen ziet op privaatrechtelijke, maar ook op publiekrechtelijke lasten. In die zaak kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat ruilverkavelingslasten die rusten op een verkocht agrarisch perceel gelden als een bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 BW. Hierbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat dergelijke lasten niet rusten op alle agrarische percelen in Nederland, zodat sprake is van een bijzondere last of beperking. De omstandigheid dat de ruilverkavelingslasten mede rusten op andere percelen die in één en dezelfde ruilverkaveling zijn begrepen, brengt niet mee dat die lasten niet als bijzonder zijn aan te merken, aldus de Hoge Raad. Voor het antwoord op de vraag of art. 7:15 van toepassing is, is bepalend of de lasten op het desbetreffende goed in het bijzonder rusten.13.

In het arrest Portsight14.kwam de Hoge Raad, mede gelet op de in de literatuur geuite kritiek op het bepaalde in […] / […] (waarover hierna meer), tot een heroverweging van de maatstaf uit / […] wanneer sprake is van een publiekrechtelijke last of beperking die geldt als ‘bijzonder’ in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. In Portsight lag de vraag voor of ook de Beleidsregels grote rivieren gelden als een bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. In deze kwestie overwoog de Uw Raad:

“3.6.1 Art. 7:15 lid 1 BW bepaalt, voor zover thans van belang, dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling gaat het alleen om “de lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen, en niet die welke drukken op alle zaken van dezelfde soort, zoals belastingen en retributies” (T.M., Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 113). Zoals is beslist in HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9072, NJ 2004/635 ( […] / […] ), staat aan toepassing van art. 7:15 BW niet in de weg dat het gaat om een last of beperking met een publiekrechtelijk karakter, en is voor het antwoord op de vraag of deze bepaling van toepassing is, slechts bepalend of de lasten op de desbetreffende zaak in het bijzonder rusten.

In zojuist genoemd arrest is voor de bevestigende beantwoording van de vraag of de daarin aan de orde zijnde ruilverkavelingslasten een ‘bijzondere’ last of beperking vormen als bedoeld in art. 7:15 lid 1 BW, in aanmerking genomen “dat niet op alle agrarische percelen in Nederland ruilverkavelingslasten rusten”, en is voorts overwogen: “De omstandigheid dat de ruilverkavelingslasten mede rusten op andere percelen die in één en dezelfde ruilverkaveling zijn begrepen, brengt niet mee dat die lasten niet als bijzonder zijn aan te merken.” In de literatuur is kritiek geuit op de aldus geformuleerde maatstaf om te bepalen of sprake is van een ‘bijzondere’ last of beperking, omdat deze formulering te ruim en onbepaald zou zijn en onwenselijke gevolgen kan hebben (zie de literatuur vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12 en 13, alsmede de rechtspraak aldaar weergegeven onder 15).De Hoge Raad ziet mede hierin aanleiding tot heroverweging van de in genoemd arrest gegeven invulling van het vereiste dat het moet gaan om een ‘bijzondere’ last of beperking.

Bij deze heroverweging wordt in aanmerking genomen dat het bij lasten en beperkingen die privaatrechtelijk van karakter zijn (bijvoorbeeld een beperkt recht, een beslag of een kwalitatief recht), steeds gaat om een last of beperking die specifiek op de desbetreffende zaak betrekking heeft. Er bestaat geen goede grond om bij lasten en beperkingen van publiekrechtelijke aard van een wezenlijk ruimere invulling uit te gaan. Dat stemt ook overeen met de hiervoor in 3.6.1 geciteerde zinsnede uit de T.M. (“lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen”). Kennelijk bestaat naar het oordeel van de wetgever slechts voldoende rechtvaardiging om de verkoper te belasten met de in art. 7:15 BW bedoelde verplichtingen, indien de lasten of beperkingen de verkochte zaak in het bijzonder betreffen. In de regel kan immers ervan worden uitgegaan dat de verkoper (beter dan de koper) op de hoogte is van specifiek op de door hem verkochte zaak betrekking hebbende lasten en beperkingen. Publiekrechtelijke lasten of beperkingen die niet specifiek op de verkochte zaak betrekking hebben, zullen daarentegen niet in de regel beter kenbaar zijn voor de verkoper dan voor de koper.

Om deze redenen bestaat geen goede grond art. 7:15 lid 1 BW ook van toepassing te achten indien de lasten of beperkingen voortvloeien uit publiekrechtelijke besluiten van algemene strekking, zoals beleidsregels, verordeningen of bestemmingsplannen.

Gelet op het voorgaande, en voorts met het oog op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van art. 7:15 lid 1 BW, moet daarom aangenomen worden dat slechts sprake is van een ‘bijzondere’ publiekrechtelijke last of beperking, indien deze haar grondslag vindt in een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit. In zoverre wordt derhalve teruggekomen van de in het arrest […] / […] geformuleerde maatstaf. Het is redelijk de verkoper te belasten met de in verband hiermee door art. 7:15 BW op hem gelegde risico’s, nu dergelijke besluiten ingevolge art. 3:41 Awb in beginsel door toezending of uitreiking aan de belanghebbende zelf (de rechthebbende van de desbetreffende zaak) bekendgemaakt dienen te worden; deze kan dus bij verkoop van de zaak geacht worden op de hoogte te zijn van de uit dat besluit voortvloeiende lasten en beperkingen, terwijl de koper daarmee doorgaans niet (zonder meer) bekend zal zijn.

Overigens verdient opmerking dat ook de in het arrest […] / […] aan de orde zijnde ruilverkavelingslasten onder deze specifieke maatstaf zouden zijn gevallen. Ingevolge de destijds geldende Landinrichtingswet werd immers, naar gelang het nut dat het desbetreffende kavel van de ruilverkaveling heeft gehad, per kavel vastgesteld of en tot welk bedrag de desbetreffende rechthebbende diende bij te dragen in de ruilverkavelingslasten. Zulks werd (mede) aan de rechthebbende zelf bekendgemaakt door individuele kennisgeving van de terinzagelegging van de lijst der geldelijke regelingen.

Opmerking verdient nog dat de koper met betrekking tot voor de zaak geldende publiekrechtelijke lasten en beperkingen die niet binnen de aldus getrokken grenzen van art. 7:15 lid 1 BW vallen, in voorkomend geval wel de mogelijkheid ten dienste staat om de verkoper op grond van dwaling (art. 6:228 BW) of non-conformiteit (art. 7:17 BW) aan te spreken.

Tot slot verdient opmerking dat het bepaalde in lid 2 van art. 7:15 BW (een verscherpte aansprakelijkheid van de verkoper voor lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die vatbaar zijn voor inschrijving in de openbare registers) slechts geldt voor de in lid 1 bedoelde bijzondere lasten en beperkingen.”

In het arrest Woonboerderij15.speelde de vraag of de agrarische bestemming van de verkochte onroerende zaak had te gelden als een bijzondere last of beperking. De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar Portsight dat een bestemmingsplan niet geldt als een bijzondere last of beperking omdat het geen specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit betreft.16.

Terug naar de onderhavige kwestie. De last of beperking die hier aan de orde is – het [bestemmingsplan] – geldt conform de zojuist geschetste rechtspraak naar de letter niet als een bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 lid 1 BW, omdat het geen specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit betreft. Ten aanzien van bestemmingsplannen is dit, zoals ik zojuist schetste, uitdrukkelijk bepaald in de arresten Portsight en Woonboerderij. Dit stelt het middel met zoveel woorden ook zelf.17.

Niettemin stelt het onderdeel, gelet op de aanvullende motivering onder het kopje ‘uitbreiding en toelichting’, dat dit onjuist zou zijn, omdat het hier gaat om een bestemmingsplan met een bijbehorend integratie- en inrichtingsplan dat specifiek op verzoek van [verweerder] en specifiek voor het verkochte is opgesteld. Daardoor geldt voor [verweerder] dus evengoed dat ervan kan worden uitgegaan dat [verweerder] als verkoper (beter dan de [eiseres] als koper) op de hoogte was van deze specifiek op de door hem verkochte zaak betrekking hebbende lasten en beperkingen. Er is dus materieel sprake van een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit, dat ingevolge art. 3:41 Awb (in beginsel) door toezending of uitreiking aan de belanghebbende zelf (de rechthebbende van de desbetreffende zaak) bekendgemaakt diende te worden. Dat art. 7:15 lid 1 BW ook in een geval als het onderhavige, althans in dit geval, van toepassing is stemt ook overeen met de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling: het gaat ook hier om “lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen”,18.aldus nog steeds het onderdeel.19.

Het onderdeel beoogt aldus het toepassingsbereik van art. 7:15 lid 1 BW (althans de maatstaf uit het arrest Portsight om te bepalen wanneer sprake is van een bijzondere publiekrechtelijke last of beperking) zodanig op te rekken dat een bepaalde categorie besluiten (althans, het onderhavige bestemmingsplan) erbinnen valt.

Ik onderschrijf de door het onderdeel bepleite ruimere toepassing van de maatstaf in Portsight niet. Ter onderbouwing wijs ik op het volgende.

Uw Raad heeft met de maatstaf als geformuleerd in Portsight onder meer de rechtszekerheid en hanteerbaarheid van art. 7:15 lid 1 BW op het oog gehad.20.De door het onderdeel bepleite verruiming zou hieraan mijns inziens afbreuk doen. De toets of een besluit materieel neerkomt op een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit is immers aanmerkelijk minder eenduidig dan de maatstaf in Portsight. De door het onderdeel bepleite materiële toets vergt immers steeds een bijzondere (feitelijke) beoordeling die (mogelijk) van geval tot geval anders kan uitpakken.

In het verlengde hiervan wijs ik erop dat de situatie in deze zaak – een bestemmingsplan dat geldt voor slechts één perceel – niet uitzonderlijk is in de Nederlandse ruimtelijke-ordeningspraktijk. Het is in Nederland betrekkelijk gangbaar dat een bestemmingsplan wordt vastgesteld voor een beperkt gebied of voor slechts één perceel.21.Dit worden ook wel postzegelbestemmingsplannen genoemd.22.Dit geldt naast, bijvoorbeeld, de mogelijkheid voor de gemeente om een bestemmingsplan vast te stellen voor haar gehele grondgebied. Daarnaast zijn ook mengvormen mogelijk.23.

Deze praktijk van postzegelbestemmingsplannen illustreert mijns inziens dat, indien de door het onderdeel bepleite verruiming van de maatstaf in Portsight zou worden gevolgd, in ieder geval onduidelijkheid en onzekerheid volgt over het antwoord op de vraag of dergelijke bestemmingsplannen materieel hebben te gelden als een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit. Dit zal immers steeds getoetst moeten worden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Is hiervoor steeds voldoende, zoals het onderdeel bepleit, dat het bestemmingsplan is opgesteld op verzoek van de (voormalige) eigenaar en geldt voor een specifiek perceel? Hierover kan ik in abstracto weinig zeggen en het middel biedt in dit kader ook geen nadere handvatten. Dat geldt eens te meer voor eventuele toepasselijkheid van een dergelijke materiële toets voor andere besluiten van algemene strekking. De door het onderdeel bepleite toets verdraagt zich dus niet met de door Uw Raad aan Portsight mede ten grondslag gelegde rechtszekerheid en hanteerbaarheid van art. 7:15 lid 1 BW.

Verder wijs ik erop dat in de literatuur de in Portsight geformuleerde maatstaf, anders dan destijds bij […] / […] het geval was,24.niet kritisch is ontvangen. Voor de door het middel bepleite materiële toets heb ik althans nergens steun kunnen vinden.25.De door het middel aangehaalde annotatie van Hijma onder Portsight in NJ 2016/79 maakt dit niet anders, omdat de door Hijma gesignaleerde onduidelijkheid ziet op bepaalde categorieën beschikkingen en niet op besluiten van algemene strekking, zoals bestemmingsplannen.

In dit verband lijkt mij verder relevant dat Uw Raad in zijn heroverweging in Portsight uitdrukkelijk het oog heeft gehad op de door A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor dit arrest uiteengezette kritiek in de literatuur op de maatstaf van […] / […], namelijk dat die maatstaf te ruim en onbepaald zou zijn en onwenselijke gevolgen kan hebben.26.Deze door de A-G besproken literatuur zag onder meer op de onduidelijkheid van de toepasselijkheid van die maatstaf op bestemmingsplannen. Meer in het bijzonder meenden sommige auteurs dat uit een strikte toepassing van die maatstaf volgt dat bestemmingsplannen weliswaar gelden als een bijzondere last of beperking, maar dat dit onwenselijk is en bovendien moeilijk voorstelbaar is dat de Hoge Raad dit ook daadwerkelijk had beoogd.27.Hieruit leid ik af dat Uw Raad in Portsight, gelet op deze kritiek, ook klare wijn heeft willen schenken met betrekking tot de vraag of een bestemmingsplan heeft te gelden als een bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. Zoals ook hiervoor is geschetst, zou de door het middel bepleite verruiming van de maatstaf uit Portsight nu juist afbreuk doen aan dit voornemen. Ik merk verder op dat hantering van deze maatstaf met betrekking tot bestemmingsplannen ook in de feitenrechtspraak niet tot enige problemen lijkt te hebben geleid.28.

Daarnaast acht ik van belang dat Uw Raad de maatstaf in Portsight onder meer onderbouwt met de overweging dat de door de maatstaf gedekte besluiten ingevolge art. 3:41 Awb in beginsel door toezending of uitreiking aan de belanghebbende zelf (de rechthebbende van de desbetreffende zaak) bekendgemaakt dienen te worden, waardoor de verkoper bij verkoop van de zaak geacht kan worden op de hoogte te zijn van de uit dat besluit voortvloeiende lasten en beperkingen, terwijl de koper daarmee doorgaans niet (zonder meer) bekend zal zijn. Dit geldt niet voor bestemmingsplannen; ook niet voor (postzegel)bestemmingsplannen die al dan niet op verzoek van de (voormalig) eigenaar zijn opgesteld voor een specifieke onroerende zaak. Koper en verkoper hebben immers ook in dat geval (bijvoorbeeld via de website www.ruimtelijkeplannen.nl)29.op gelijke wijze toegang tot dezelfde informatie. Dat een (postzegel)bestemmingsplan op verzoek van een voormalige eigenaar is opgesteld voor een specifieke onroerende zaak doet aan dat gegeven geen afbreuk. Het contrast met de ruilverkavelingslasten die aan de orde waren in […] / […]30.is in zoverre helder: de ruilverkavelingslasten werden bekendgemaakt door individuele kennisgeving van de terinzagelegging van de lijst van de geldelijke regelingen.31.

Alles overziend bestaat mijns inziens geen aanleiding om – in afwijking van de maatstaf uit het arrest Portsight – ook een bestemmingsplan (althans: een besluit van algemene strekking) dat materieel neerkomt op een (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit aan te merken als een bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. Ook anderszins zie ik geen aanleiding om het bestemmingsplan in onderhavige kwestie als zodanig aan te merken.

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 falen.

Subonderdeel 1.4 stelt vervolgens dat, indien zou moeten worden aangenomen dat de onderhavige publiekrechtelijke last of beperking niet binnen de grenzen van art. 7:15 lid 1 BW valt, het bestreden oordeel blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting omtrent art. 7:17 BW, omdat het hof in dat geval, gelet op de feitelijke grondslag van grief I, een strengere maatstaf hanteert dan uit art. 7:17 BW voortvloeit. In dit geval is immers geen andere conclusie mogelijk dan dat het gaat om een feitelijk zo bijzondere last, waarvan bovendien vaststaat dat [verweerder] daarvan op de hoogte was, dat spreken voor [verweerder] plicht was, en [verweerder] [eiseres] niet kan tegenwerpen dat [de familie] haar onderzoeksplicht heeft verzaakt en dat de aansprakelijkheid van [verweerder] is weggecontracteerd. In ieder geval is onder de omstandigheden van dit geval onbegrijpelijk het bestreden oordeel dat niet valt in te zien waarom [verweerder] met recht kan worden verweten dat zij deze eventuele randvoorwaarden niet aan [de familie] heeft medegedeeld en/of waarom in dit verband geen betekenis zou kunnen worden toegekend aan het bepaalde in art. 6 lid 1 van de oorspronkelijke koopovereenkomst tussen [verweerder] en [de familie] , en/of dat bijzondere omstandigheden die maken dat een mededelingsplicht zou moeten worden aangenomen niet zijn aangevoerd of onvoldoende zijn onderbouwd, zo stelt het onderdeel met verwijzing naar de voorgaande subonderdelen en de daar vermelde vindplaatsen in de gedingstukken.

Allereerst merk ik op dat het onderdeel in zoverre de structuur hanteert die de Hoge Raad in de arresten Portsight32.en Woonboerderij33.uiteenzet. De Hoge Raad overweegt in die arresten dat met betrekking tot voor de zaak geldende publiekrechtelijke lasten en beperkingen die niet binnen de reikwijdte van art. 7:15 lid 1 BW vallen, de koper in voorkomend geval wel de mogelijkheid ten dienste staat de verkoper op grond van non-conformiteit (art. 7:17 BW) (of dwaling (art. 6:228 BW)) aan te spreken.

Ten behoeve van de beoordeling van dit subonderdeel schets ik kort het kader met betrekking tot de verhouding tussen mededelings- en onderzoeksplichten in de zin van de non-conformiteitsregeling in art. 7:17 BW. Daarnaast besteed ik aandacht aan de betekenis van een eventuele contractuele bepaling die beoogt art. 7:17 BW buiten werking te stellen, dan wel hetgeen de koper op grond van de overeenkomst gerechtvaardigd mocht verwachten mede bepaalt.

De verhouding tussen onderzoeks- en mededelingsplicht is in het bijzonder ontwikkeld in het dwalingsleerstuk. Deze begrippen worden analoog toegepast in het non-conformiteitsleerstuk.34.De vraag of in een concreet geval de verkoper zijn mededelingsplicht of de koper zijn onderzoeksplicht heeft geschonden is relevant voor hetgeen de koper ingevolge art. 7:17 BW redelijkerwijs mocht verwachten van de verkochte zaak.35.De gerechtvaardigdheid van dergelijke verwachtingen hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.36.Rustte op de verkoper in het gegeven geval een mededelingsplicht en heeft hij die verzaakt, dan kan hij uit art. 7:17 BW worden aangesproken wegens non-conformiteit; de verkochte zaak bevatte immers niet de eigenschappen die de koper redelijkerwijze mocht verwachten.37.De omstandigheden van het geval kunnen evenwel van dien aard zijn dat van de koper verlangd kan worden dat hij nader onderzoek verricht naar de eigenschappen van de betreffende zaak. Indien hij zulks nalaat, is aansprakelijkheid van de verkoper uit art. 7:17 BW voor het betreffende gebrek in beginsel uitgesloten.38.

Of op de verkoper een mededelingsplicht dan wel op de koper een onderzoeksplicht rust (of allebei) hangt steeds af van de omstandigheden van het geval.39.In de literatuur zijn (in het bijzonder door Hijma) voor het aannemen van een mededelingsplicht wel handvatten (‘basisvoorwaarden’) geformuleerd.40.Deze voor het dwalingsleerstuk geformuleerde voorwaarden kunnen analoog worden toegepast in het non-conformiteitsleerstuk. Het gaat om de volgende voorwaarden: (i) de wederpartij kent de juiste stand van zaken, althans mag geacht worden die te kennen, (ii) de wederpartij weet of moet weten dat het bewuste punt voor de ander van gewicht is en (iii) de wederpartij moet rekening houden met de mogelijkheid dat de ander dwaalt. Tot slot (iv) dient getoetst te worden of de wederpartij naar verkeersopvattingen de ander uit de droom behoort te helpen. Bij het vaststellen van een eventuele mededelingsplicht speelt naar deze visie ook steeds de deskundigheid over en weer een rol.41.Met andere woorden, indien de deskundigheid van de verkoper groter is zal op hem eerder een mededelingsplicht rusten en vice versa rust eerder een onderzoeksplicht op de koper.

In dit verband verwijs ik verder opnieuw naar het arrest Woonboerderij, waarin Uw Raad overwoog:

“Opmerking verdient overigens dat het oordeel van het hof (in de tweede alinea van rov. 5.10.4) dat Simons [de verkoopster, A-G], gelet op haar wetenschap van de agrarische bestemming, aan Van Hoof c.s. [de kopers, A-G] behoorde te melden dat de woning een bestemming heeft die afbreuk kan doen aan het voorgenomen gebruik daarvan door Van Hoof c.s., voortbouwt op het onjuiste oordeel dat art. 7:15 BW van toepassing is. Na verwijzing zal dan ook opnieuw, maar dan in het kader van art. 7:17 BW of art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW, moeten worden beoordeeld of op Simons ter zake van de agrarische bestemming een mededelingsplicht rustte. Voor die beoordeling kan – anders dan bij toepassing van art. 7:15 BW (welke bepaling immers een uitdrukkelijke aanvaarding van de bijzondere lasten en beperkingen door de koper vereist om aansprakelijkheid van de verkoper te voorkomen) – mede van belang zijn of Simons redelijkerwijs ervan uit mocht gaan dat Van Hoof c.s. ter zake zelf onderzoek zouden verrichten.”42.

Uit Woonboerderij volgt aldus dat bij de beantwoording van de vraag of op de verkoper een mededelingsplicht rust, mede van belang kan zijn of hij redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat de koper op het betreffende punt zelf onderzoek zou verrichten. In de context van bestemmingsplannen zijn er auteurs die menen dat op de koper een zelfstandige onderzoeksplicht kan rusten.43.Mijns inziens blijft dit evenwel afhankelijk van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, zoals zojuist geschetst.

Terzijde merk ik nog op dat uit Woonboerderij ook volgt dat gevolgen van schending van een mededelingsplicht door de verkoper op het punt van schadevergoeding kunnen worden gemitigeerd met toepassing van art. 6:101 BW als de koper ook enig verwijt treft.44.

Een belangrijke toevoeging op het voorgaande wat betreft het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper zijn de aard en inhoud van de koopovereenkomst. In dat verband zijn bepalingen waarin de eigenschappen van de zaak nader worden omschreven of waarin de aansprakelijkheid wordt beperkt relevant. Dergelijke bepalingen kunnen het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper mede bepalen en daarmee invloed uitoefenen op de vraag of de verkochte zaak al dan niet non-conform is, maar kunnen ook strekken tot het beperken of uitsluiten van de aansprakelijkheid van de verkoper voor zover de zaak niet voldoet aan de conformiteitseis.45.Zo bezien kan een contractuele bepaling ook strekken tot het “wegcontracteren” van de non-conformiteitsregeling in art. 7:17 BW. Dit laatste is mogelijk, aangezien art. 7:17 BW in gevallen als hier aan de orde (koop van een onroerende zaak) van regelend recht is (vgl. art. 7:6 BW).46.Meer in het bijzonder heeft dan te gelden dat daarmee publiekrechtelijke lasten en beperkingen die niet als bijzonder gelden (in de zin van art. 7:15 lid 1 BW) volledig voor risico van de koper kunnen worden gebracht.47.In dat geval kan de koper in beginsel niet langer onder verwijzing naar een op de verkoper rustende mededelingsplicht met succes een beroep doen op de (beweerdelijke) non-conformiteit van de verkochte zaak. Waartoe een contractuele bepaling strekt is evenwel steeds een kwestie van uitleg.

Een beroep op een contractuele bepaling die aansprakelijkheid beperkt of uitsluit kan in concrete gevallen beperkt worden door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).48.Bij de beoordeling hiervan dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen.49.Art. 6:248 lid 2 BW kan toegepast worden indien de verkoper het gebrek kende maar het niettemin niet meedeelde aan de koper.50.

Tegen deze achtergrond bezie ik de stellingen in subonderdeel 1.4.

In r.o. 3.16.3 overweegt het hof – samengevat – dat (i) het bestaan van het in art. 25 van de koopovereenkomst genoemde bouwblok uitgangspunt is voor de verdere beoordeling van de vordering, (ii) een bouwblok en de daaraan verbonden voorwaarden voor eventuele bebouwing vastliggen in voor eenieder kenbare publiekrechtelijke gegevens, namelijk het geldende bestemmingsplan en het daarbij horende landschapsplan en (iii) de voorwaarden voor bebouwing afhankelijk zijn van de op te richten bebouwing zelf en (iv) niet exceptioneel zijn, aangezien deze voorwaarden zien op landschappelijke inpassing in een bestaande situatie. Vervolgens (v) besteedt het hof aandacht aan het bepaalde in art. 6 lid 1 van de koopovereenkomst,51.waarover hierna meer. Op basis van het voorgaande ((i) t/m (v)) overweegt het hof in r.o. 3.16.3, laatste alinea:

“Bijzondere omstandigheden die maken dat in afwijking hiervan niettemin toch een mededelingsplicht zou moeten worden aangenomen zijn verder niet aangevoerd of zijn onvoldoende onderbouwd.”

Gelet op het hiervoor geschetste kader dat geldt voor de beantwoording van de vraag of op de verkoper in een voorliggend geval een mededelingsplicht rust, heeft het hof met dit oordeel mijns inziens geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft immers bij zijn oordeel de bijzondere omstandigheden van dit geval ((i) t/m (iv)) in ogenschouw genomen. Deze omstandigheden wijzen er inderdaad op dat op [verweerder] geen mededelingsplicht rustte; veeleer wijzen zij richting een onderzoeksplicht voor [de familie] . Ik begrijp het oordeel van het hof voorts zo dat het zich rekenschap heeft gegeven van de overweging in Woonboerderij dat voor de beantwoording van de vraag of op de verkoper een mededelingsplicht rust, ook relevant is of de verkoper er redelijkerwijs van uit mocht gaan of de koper op het betreffende punt zelf nader onderzoek zou verrichten. Zo bezien dicht het hof mijns inziens terecht relevantie toe aan het feit dat het bestemmingsplan en daarbij horende landschapsplan op eenzelfde wijze kenbaar waren voor [de familie] als voor [verweerder] en dat de voorwaarden voor bebouwing, die volgens het hof niet exceptioneel zijn, afhangen van de exacte bebouwingsplannen van de [eiseres] , die [verweerder] onbekend waren. Verder wijs ik erop dat het hof aandacht besteedt aan het bestaan van een bouwblok. Art. 25 van de oorspronkelijke koopovereenkomst bepaalt: “Voor het object is een bouwvergunning voor uitbreiding van de paardenhouderij afgegeven in de vorm van een bouwblok ter grootte van 10.000 m2 (…)”. Het hof wijst er terecht op dat het bestaan van een bouwblok uitgangspunt is voor de verdere beoordeling van de vordering van de [eiseres] . Gelet op het uitdrukkelijk vermelden van de term ‘bouwblok’ had dit [de familie] op het spoor moeten zetten van het consulteren van het openbaar toegankelijke bestemmingsplan, althans zo begrijp ik het oordeel van het hof. Het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande mijns inziens ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

De door de [eiseres] in cassatie aangedragen argumenten brengen mij niet op andere gedachten. Het subonderdeel verwijst naar stellingen die de [eiseres] innam in de gedingstukken in feitelijke instanties.52.Deze komen – samengevat – erop neer dat: (i) [de familie] een bouwblok kreeg met een loodzware last, namelijk de verplichtingen die voortvloeien uit het landschapsplan “ [landschapsplans] ”, (ii) [verweerder] wist van deze loodzware verplichtingen, die (iii) uitzonderlijk en onvoorzienbaar waren. In de overweging van het hof dat de randvoorwaarden voor bebouwing van het bouwblok voor eenieder op dezelfde wijze inzichtelijk waren en verder afhankelijk zijn van de op te richten bebouwing en niet exceptioneel zijn, lees ik terug dat het hof de bijzondere (‘loodzware’) verplichtingen die voortvloeien uit het landschapsplan in ogenschouw heeft genomen en daarbij tevens heeft geoordeeld dat zij niet uitzonderlijk en onvoorzienbaar waren. Onbegrijpelijk acht ik dit oordeel, zoals gezegd, niet.

Ook de overweging (v) dat ook gelet op art. 6 lid 1 van de koopovereenkomst geen mededelingsplicht rustte op [verweerder] is mijns inziens goed te volgen. Ik begrijp de overweging van het hof zo dat het hof art. 6 lid 1 inderdaad heeft uitgelegd als een contractuele exoneratie waarmee partijen hebben beoogd het reguliere stelsel van art. 7:17 BW in zoverre buiten werking te stellen. Omstandigheden op grond waarvan een dergelijke exoneratie niet opgaat (naar ik begrijp: op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals geschetst onder 4.36 hiervoor), zijn naar het oordeel van het hof niet aangevoerd of onvoldoende onderbouwd. Mijns inziens is deze uitleg van art. 6 lid 1 koopovereenkomst, en het daarmee samenhangende oordeel dat op [verweerder] geen mededelingsplicht rustte, niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

Slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

Onderdeel 2, dat betrekking heeft op het oordeel over de omvang van het bouwblok, is gericht tegen de volgende overwegingen in r.o. 3.16.5:

“De stelling van de [eiseres] is door [verweerder] niet alleen uitdrukkelijk betwist, maar [eiseres] is ter onderbouwing van haar stelling ook niet verder gekomen dan een verwijzing naar een enkel en weinig duidelijk kaartje, waaruit volgens de [eiseres] zou moeten blijken dat de werkelijke oppervlakte van het bouwblok niet meer dan 7.575 m2 zou bedragen (zie met name ook productie 21 bij de conclusie van repliek) maar zonder dat daaruit duidelijk kan worden of haar betoog op dit punt daadwerkelijk hout snijdt, laat staan dat het bewijs is geleverd zoals zij betoogt. Het zou alleszins voor de hand hebben gelegen om in het licht van het verweer van [verweerder] in ieder geval in hoger beroep haar stellingen op dit punt meer gespecificeerd met andere feiten en/of een geverifieerde meting te onderbouwen, maar dat heeft de [eiseres] nagelaten, waarmee zij dus niet aan haar stelplicht heeft voldaan.”

Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [eiseres] en het verweer van [verweerder] Ter onderbouwing hiervan verwijst het onderdeel naar de stellingen van beide partijen in de gedingstukken die tevens woordelijk in het middel worden weergegeven.

Het oordeel of een partij al dan niet voldoet aan de op haar in het gegeven geval rustende stel- en motiveringsplicht is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden getoetst.53.In cassatie kan hierover slechts worden geklaagd met betrekking tot de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof.54.De op een procespartij rustende stel- en motiveringsplicht heeft verder een dynamisch karakter. Wat in een concreet geval van een partij kan worden verlangd, hangt af van de ontwikkeling van het partijdebat.55.De rechter dient aldus in ogenschouw te nemen hoe concreet en gedetailleerd de stellingen en betwistingen van partijen over en weer zijn.56.Ook de onderbouwing met bewijsmateriaal kan van belang zijn voor de omvang van de stelplicht en vereiste mate van motivering van de betwisting.57.Bewijslevering komt naar vaste rechtspraak pas in zicht nadat een partij heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht.58.

Tegen deze achtergrond meen ik dat het onderdeel dient te falen.

Blijkens de verwijzingen naar de gedingstukken in feitelijke instanties zoals weergegeven in de procesinleiding komen de stellingen van de [eiseres] , voor zover relevant, neer op het volgende:

- Uit het kaartje en de meting in productie 21 bij de conclusie van repliek volgt dat de oppervlakte van het bouwvlak 7.575 m2 bedraagt. Er is dus ca. 25% minder geleverd aan bouwblok dan op grond van de koopovereenkomst verwacht mocht worden.59.

- Het verweer van [verweerder] gaat niet op, omdat hij slechts verwijst naar het rapport van [A] , maar dit bureau is niet gevraagd zelfstandig het bouwblok te meten.60.

- De begrippen “bouwblok” en “bouwvlak” dienen in de context van deze zaak als synoniemen beschouwd te worden, zodanig dat beide begrippen verwijzen naar het deel van het plangebied waarop gebouwd mag worden.61.Hieruit volgt dat het bij het begrip “bouwblok” alleen kan gaan om het in productie 21 bij de conclusie van repliek gemeten bouwvlak.62.

Het verweer van [verweerder] in feitelijke instanties komt, voor zover relevant, neer op het volgende:

- Het bouwblok omvat ca. 10.000 m2, dit volgt uit de rapporten van [A] en Tritium.63.

- Uit de bij conclusie van repliek gevoegde stukken blijkt niet dat deze betrekking hebben op de afmetingen van het betreffende bouwblok. [verweerder] betwist dat dan ook.64.

- Een bouwblok en een bouwvlak zijn niet hetzelfde. De tekening in productie 21 bij de conclusie van repliek betreft dan ook niet het bouwblok.65.

- Tijdens de zitting bij de rechtbank op 5 maart 2021 heeft de griffier in bijzijn van partijen de oppervlakte van het bouwblok nagemeten, waaruit volgde dat dit meer dan 10.000 m2 bedroeg.66.

- De schets waarop de [eiseres] zich beroept (naar mijn begrip: productie 21 bij de conclusie van repliek) bestrijkt slechts een deel van het bouwblok.67.

Mijns inziens doen de hierboven weergegeven stellingen van de [eiseres] niet af aan het oordeel van het hof dat zij niet verder komt dan een verwijzing naar een enkel en weinig duidelijk kaartje (m.n. productie 21 bij de conclusie van repliek); méér dan dat droeg zij inderdaad niet aan ter onderbouwing van haar stelling over de oppervlakte van het bouwblok. Of dat kaartje een bouwblok of bouwvlak weergeeft is in zoverre niet relevant; het hof heeft dat ook niet in ogenschouw genomen bij zijn beoordeling. Mede gelet op het verweer van [verweerder] – ik denk in het bijzonder aan de betwisting dat het kaartje in productie 21 daadwerkelijk het litigieuze oppervlak betreft en de meting die kennelijk plaatsvond tijdens de zitting bij de rechtbank – vind ik het oordeel van het hof dat de [eiseres] in zoverre niet aan haar stelplicht heeft voldaan niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft kunnen oordelen dat, gelet op dat verweer, van de [eiseres] meer had kunnen worden verwacht ter nadere onderbouwing van haar stelling.

Slotsom is dat onderdeel 2 faalt.