7.4.3.3.1 Ondergrens; (hoeveel) meer dan geringe dwang?

In § 113 e.v. van Jalloh overweegt het EHRM zoals gezegd dat drie aspecten die zaak doen verschillen van de voorbeelden die het daarvan in § 69 van Saunders geeft.1 Daarbij valt het op dat het eerst vaststelt dat sprake was van aanmerkelijk meer dwang dan gewoonlijk nodig is om de typen van wilsonafhankelijk materiaal uit het Saunders-arrest te verkrijgen en vervolgens dat sprake is van strijd met art. 3 EVRM. Niet duidelijk wordt of het Hof met het eerste aspect (te weten het verschil in mate van dwang) enkel beoogt een rationeel onderscheid aan te brengen tussen Saunders-materiaal en ‘real evidence’, of dat het de toepasselijkheid van het niet-meewerkrecht afhankelijk stelt van de mate van dwang die bij de verkrijging van het materiaal op de verdachte wordt uitgeoefend. Voor deze laatste lezing pleit dat het Hof daarnaast erop wijst dat in de onderwerpelijke zaak het bewijs is verkregen in strijd met art. 3.

Wanneer deze lezing juist is, dan resteert de vraag welke mate van dwang is vereist voor de toepasselijkheid van het niet-meewerkrecht op fysiek bewijs. Die moet kennelijk aanmerkelijk groter zijn dan de (geringe) mate van dwang die gewoonlijk nodig is om Saunders-materiaal te verkrijgen. Hoeveel groter die moet zijn, volgt niet uit ’s Hofs overwegingen in Jalloh en evenmin uit de andere zaken waarin de verkrijging van ‘real evidence’ aan de orde is (Funke, J.B. en Chambaz). In die zaken was geen sprake van schending van art. 3 EVRM (maar van dwang tot zelfbelasting vanwege opgelegde geldboetes en/of dwangsommen) en neemt het Hof de toepasselijkheid van het niet-meewerkrecht schijnbaar als vertrekpunt.

Omdat het Hof in elk van deze drie zaken concludeert tot schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting door de autoriteiten, lijkt onmenselijke behandeling ex art. 3 niet de ‘minimumgrens’ voor de vereiste mate van dwang voor toepasselijkheid niet-meewerkrecht. Althans, wanneer wordt aanvaard dat de schending in die zaken niet steunt op de verklaringsvrijheid, laat staan het zwijgrecht (voor de toepasselijkheid waarvan de enkele vaststelling dat sprake is van dwang volstaat).

Zo bezien ligt de voor de toepasselijkheid van het niet-meewerkrecht vereiste mate van dwang ergens tussen de op Funke, J.B. en Chambaz uitgeoefende dwang (geldboetes, dwangsommen)2 en de (geringe) mate van dwang die gewoonlijk nodig is om de typen van wilsonafhankelijk materiaal uit het Saunders-arrest te verkrijgen.3 Een preciezer antwoord kan voor nu niet worden gegeven, zonder dat het speculatief wordt. Dit antwoord bepaalt niettemin in (zeer) belangrijke mate het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht.