2.3 Het orgaan bestuur

Scheltema1 schreef in 1934 “Het recht stelt dus de rechtspersoon in het algemeen – afgezien van uitzonderingsgevallen als ten aanzien van familierechten e.d. – met de natuurlijke persoon op één lijn. Nu is, in het kader van het recht gezien, één van de meest relevante eigenschappen van de natuurlijke persoon deze, dat hij in staat is, een wil te vormen en te uiten, en in het verkeer te handelen. Wil het objectieve recht met zijn constructie van de rechtspersoon eenig practisch resultaat bereiken, dan dient het er voor te zorgen, dat er ten aanzien van de rechtspersoon iets zij, dat op één lijn staat met het willen, uiten en handelen van de natuurlijke persoon: zonder dien ware de rechtspersoon een blinde, ‘doove en stomme in een land van zienden, hoorenden en sprekenden.” Daarmee is het nut en de noodzaak van het als rechtspersoon hebben van een bestuur gegeven.

Ik zal hier niet uitvoerig stilstaan bij de verschillende opvattingen die hebben bestaan over de vraag hoe de relatie tussen een bestuurder en een vennootschap (compagnie) geduid zou moeten of kunnen worden (lastgeving, gemachtigde van de aandeelhouders, huur en verhuur van diensten, overeenkomst sui generis, arbeidsovereenkomst al dan niet bij wege van analogie).2 In 1901 heeft de Hoge Raad3 uitgemaakt dat een NV rechtspersoonlijkheid bezit. Wat betreft de relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon overwoog de Hoge Raad dat, als men de verhouding van de bestuurders tot de vennootschap al kan aanmerken als een contract van lastgeving, het niet gaat om lastgeving door iedere aandeelhouder afzonderlijk aan de bestuurders bij de oprichting gegeven (die waren immers bij de oprichting geen partij), maar aan een lastgeving door de gezamenlijke aandeelhouders overeenkomstig de statuten verstrekt, waarbij de mogelijkheid niet is uitgesloten, dat een minderheid van aandeelhouders door de meerderheid overstemd wordt. In hedendaagse bewoordingen zou je kunnen zeggen dat het gaat om een organisatierechtelijke betrekking, waarbij Boek 2 BW en de statuten de bevoegdheden en verantwoordelijkheden alsmede de mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder bepalen. Daarbij is (nog steeds) sprake van een last, in die zin, dat bestuurders verplicht zijn te besturen. Daarnaast kan er een contractuele verhouding bestaan tussen de bestuurder en de rechtspersoon (overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst).4 De plicht om behoorlijk te besturen en een eventuele op Boek 2 BW gestoelde vordering op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur, vinden echter primair hun grondslag in de organisatierechtelijke betrekking.

Elke rechtspersoon wordt geacht een bestuur te hebben.5 Zonder een bestuur kan de rechtspersoon niet functioneren en zijn doel niet verwezenlijken, althans niet op een wijze als de wetgever heeft bedoeld.6 Een belangrijk uitgangspunt is de autonomie van het bestuur (de zelfstandige bestuursbevoegdheid). Binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen (en daaruit voortvloeiende beperkingen) komt het bestuur (in beginsel) zelfstandigheid en beleidsvrijheid toe,7 en maakt het in onafhankelijkheid zijn keuzes. Bij grenzen en beperkingen kan onder meer worden gedacht aan een statutaire goedkeuringsregeling voor bepaalde bestuursbesluiten en aan een instructiebevoegdheid die in de statuten aan een ander orgaan is gegeven (zie par. 4.12). De bestuursautonomie dient door de andere organen van de rechtspersoon te worden gerespecteerd. Een bestuur mag niet vleugellam worden gemaakt en de bestuurstaak mag niet worden uitgehold, bijvoorbeeld door nagenoeg alle bestuursbesluiten aan voorafgaande goedkeuring van de RvC of de algemene vergadering te onderwerpen. In het geval dat de RvC of de algemene vergadering tot een zodanige goedkeuringsregeling zou besluiten dan is dat besluit nietig wegens strijd met de wet. Over de reikwijdte van de bestuursautonomie in concernverhoudingen is discussie mogelijk.8 Verder kan de bestuursautonomie worden geschonden doordat een persoon zich bijvoorbeeld als statutaire bestuurder gedraagt zonder als zodanig te zijn benoemd. Deze en vergelijkbare schendingen van de wet en de statuten komen in de volgende hoofdstukken ruimschoots aan bod.

Wat betreft de NV en de BV is bepaald dat de benoeming van bestuurders voor de eerste maal bij de akte van oprichting geschiedt en daarna door de algemene vergadering (art. 2:132/242 lid 1 BW).9 De formele of statutaire bestuurder in de zin van Boek 2 BW is de (rechts)persoon die in overeenstemming met de wet en de statuten van de betrokken rechtspersoon is benoemd.10 Niet voldoende is dat de betrokken persoon en/of anderen ervan zijn uitgegaan dat hij een statutaire bestuurder was en feitelijk heeft gefunctioneerd als ware hij een statutaire bestuurder. Van opgewekt vertrouwen ter zake van een dergelijke benoeming kan géén sprake zijn en de rechtspersoon kan ook niet het recht verwerken zich daartegen te verzetten.11 Dit betekent dat personen die wel de titel ‘directeur’ dragen, maar niet op de voorgeschreven wijze tot bestuurder zijn benoemd, géén statutaire bestuurder zijn.12 Voor de commissaris (toezichthouder) geldt evenzeer dat enkel degene die in overeenstemming met de wet en de statuten van de betrokken rechtspersoon is benoemd als zodanig kan worden aangemerkt. Uiteraard moet de persoon die tot bestuurder of commissaris is benoemd de benoeming ook aanvaarden, hetgeen stilzwijgend kan.

Onder formele of statutaire bestuurder wordt in deze studie dus verstaan de (rechts-)persoon die in overeenstemming met Boek 2 BW en de statuten van de betrokken rechtspersoon is benoemd.13 Verder kan worden gedacht aan gevallen van belet of ontstentenis. De commissaris die in een dergelijk geval overeenkomstig Boek 2 BW en de statuten tijdelijk de bestuursfunctie uitoefent, is in zoverre als een formele bestuurder aan te merken (art. 2:134 lid 4/244 lid 4 BW). Degene die niet zijnde een statutaire bestuurder, zoals in dit voorbeeld de commissaris, op grond van Boek 2 BW bevoegd een bestuursdaad verricht, wordt door mij niet als quasi-bestuurder aangemerkt.14 Hetzelfde geldt voor degene die door de rechter tot tijdelijke bestuurder in de zin van Boek 2 BW is benoemd: ook die wordt door mij niet als quasi-bestuurder aangemerkt.

Wat de inrichting van het bestuur betreft kan worden gekozen tussen een dualistisch (two tier) en een monistisch (one tier) bestuursmodel.15 Is gekozen voor een monistisch bestuursmodel, waarbij het bestuur derhalve bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, dan kan de vennootschap geen RvC hebben.16 Voor zowel niet-uitvoerende bestuurders als leden van een RvC geldt dat uitsluitend natuurlijke personen als zodanig kunnen worden benoemd.17 Dit vereiste hangt samen met het feit dat het uitoefenen van toezicht in deze context als een persoonlijke taakvervulling wordt gezien. In Curaçao is dit enigszins anders geregeld.18

Dat iemand rechtsgeldig tot bestuurder van een rechtspersoon is benoemd en zich een statutaire bestuurder mag noemen, zegt op zichzelf niets over de inhoud van die functie. Met de benoeming ontstaat een organisatierechtelijke betrekking tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Dat betekent dat met de benoeming voor de bestuurder rechten, verplichtingen en bevoegdheden ontstaan. Deze rechten, verplichtingen en bevoegdheden vloeien voort uit de wet en de statuten. Bij bevoegdheden kan worden gedacht aan het vertegenwoordigen van de rechtspersoon bij het aangaan van rechtshandelingen en het bijeenroepen van algemene vergaderingen.

In bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht kan de relatie nader worden ingevuld, maar dat is niet altijd nodig.19 Het maakt immers verschil of iemand min of meer als vrijwilliger, bestuurder is van een lokale sportvereniging met een tijdsbesteding van slechts enkele uren per maand dan wel een voltijdbaan heeft als bestuurder van een commerciële onderneming en daarmee zijn inkomen verdient. In laatstgenoemd voorbeeld ligt een aanvullende regeling voor de hand, onder meer inzake de aan de bestuurder toekomende vergoeding. Dat de wet in art. 2:134/244 lid 3 BW – wat de NV en de BV betreft – bepaalt dat in het geval dat een bestuurder is ontslagen, herstel van de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en bestuurder door de rechter niet kan worden uitgesproken, moet niet zodanig worden uitgelegd, dat daaruit (a contrario) zou volgen dat de contractuele relatie per definitie als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt.

In de Caribische delen van het Koninkrijk geldt dat de rechtsverhouding tussen een statutaire bestuurder en de rechtspersoon niet wordt aangemerkt of mede wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (art. 2:8 lid 5 BWC).20 Bestuurders van rechtspersonen genieten geen arbeidsrechtelijke (ontslag)bescherming.21 Wel kunnen zij in bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht allerlei elementen van een arbeidsovereenkomst opnemen en ook fiscaal kan sprake zijn van een dienstbetrekking.