Hof Den Haag, 19-03-2024, nr. 200.309.170/01

De door de rechtbank in het vonnis van 8 december 2021 vastgestelde feiten zijn als zodanig niet in geschil. Wel betoogt Derco c.s. in de eerste grief dat de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.34 van het vonnis vastgestelde feiten onvolledig zijn weergeven. Het hof zal van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan, zo nodig aangevuld met andere eveneens vaststaande en voor de beoordeling relevante feiten en rekening houdend met hetgeen daartoe door Derco c.s. is aangevoerd. Daarmee ontvalt het verdere belang aan de eerste grief.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Derco is een bedrijf dat transportbanden voor onder meer industriële en voedselverwerkende bedrijven produceert. De aandelen in Derco werden tot 25 november 2014 gehouden door Derco Beheer. Per 25 november 2014 werden de aandelen in Derco gehouden door Derco Groep B.V., een 100% dochtermaatschappij van Derco Beheer. [appellant sub 3] was in de relevante periode waarop dit geschil ziet (direct dan wel indirect) enig bestuurder en enig aandeelhouder van de betreffende vennootschappen.

De maatschap (met als handelsnaam " [geïntimeerde sub 10] & Partners") is in 1988 opgericht als

een adviesbureau gespecialiseerd in corporate restructuring en corporate finance voor middelgrote bedrijven. [geïntimeerde sub 10] is één van de oprichters van de maatschap en was via Manegehorst een van de maten van de maatschap naast de geïntimeerden 2 tot en met 6 en 8 en 9.

F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) was sinds 2002 de huisbankier van Derco c.s. In 2008 had Derco een liquiditeitstekort. Zij kon daardoor niet voldoen aan ( al ) haar verplichtingen aan Van Lanschot, de fiscus en leveranciers. Vanwege dit liquiditeitstekort heeft Derco Van Lanschot in oktober 2008 verzocht om aanvullende financiering.

Naar aanleiding van deze kredietaanvraag van Derco heeft [medewerker bank 1] , toenmalig medewerker van de Afdeling Credit Risk Management van Van Lanschot, een kredietonderzoek verricht. In het verslag hiervan d.d. 16 februari 2009 valt onder meer het volgende te lezen: “Het realiteitsgehalte van de begroting is moeilijk vast te stellen. (…) De interne financiële verslaglegging is niet op orde als gevolg van bedrijfsovernames en de

ingebruikname van een voorlopig niet goed functionerend managementinformatiesysteem. (..)Het management van Derco beoordeel ik als zwak, terwijl financieel directeur [manager 2] tot op heden niet in staat is de administratie van Derco onder controle te krijgen. (…) De rekening van Derco bij onze bank vertoont een overstand. (…) De leveranciers (vooral multinationals

in de chemische sector) willen eerder betaald krijgen. Anderzijds betalen debiteuren trager met name in USA. Bij de fiscus is de betalingsonmacht gemeld, waarbij Derco 1%: maand (E 400.000) achterloopt bij de verplichtingen.(…)”.

Bij brief van 5 maart 2009 heeft Van Lanschot aan Derco c.s. meegedeeld dat zij heeft besloten de rekeningen van de onderneming onder behandeling van de afdeling bijzonder beheer van de bank te stellen. Vanwege het toegenomen kredietrisico stelde Van Lanschot als voorwaarde aan de voorzetting van het krediet (onder meer) dat Derco gebruik diende te maken van de diensten van [geïntimeerde sub 1] & Partners om het ondernemingsplan inclusief een gedetailleerde begroting en liquiditeitsprognose voor 2009 op realiteitswaarde te toetsen, waarbij de maatschap haar bevindingen in de vorm van een separaat advies aan Van Lanschot diende te rapporteren.

In maart 2009 heeft Derco Beheer de maatschap een opdracht (hierna: de opdracht)

verstrekt. De opdracht werd namens de maatschap uitgevoerd door [geïntimeerde sub 10] en de heer

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). De bevestiging van 16 maart 2009 van de deze opdracht luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Om (… de) liquiditeitsproblematiek het hoofd te bieden heeft u een financieringsverzoek

neergelegd bij uw huisbankier FvL (Van Lanschot, hof). Daartoe heeft u uitvoerige (financiële) informatie aangeleverd. FvL heeft de wens uitgesproken dat de aangeleverde exploitatie- en liquiditeitsbegroting door een onafhankelijke adviseur wordt getoetst.

Opdrachtinterpretatie: U heeft besloten een onafhankelijk rapport van de (bedrijfseconomische) situatie van uw onderneming te laten maken. Daarbij wenst u advies en ondersteuning van een onafhankelijke derde die met u het realiteitsgehalte van de door u opgestelde exploitatie- en liquiditeitsbegroting in kaart brengt.

Uit deze gezamenlijke inventarisatie volgen conclusies en een geheel van te nemen acties,

waarbij u naar behoefte wilt worden bijgestaan bij de implementatie van de aldus ontstane

aanbevelingen. Het uiteindelijke doel is een winstgevend bedrijf, waarin organisatie, aansturing en met name ook de financiering op een juiste manier zijn gestructureerd.

Bij een dergelijk traject zullen onder meer de volgende punten aan de orde komen:

Analyse van de huidige situatie van de onderneming met betrekking tot:

- exploitatie en liquiditeitspositie;

-bedrijfseconomische situatie en balans;

-financiering;

-management en organisatie;

-managementinformatie;

-commercie en markt;

-financiële verhouding en situatie met gelieerde vennootschappen /de vestigingen in het buitenland;

-Welke maatregelen concreet genomen dienen te worden om de situatie structureel te verbeteren;

-Het effect van de te nemen maatregelen en plannen op de exploitatiebegroting en de liquiditeitspositie (op korte en langere termijn) van het bedrijf en de daarbij behorende financiering (kapitaalbehoefte en financieringsstructuur)."

Op de overeenkomst van opdracht tussen Derco Beheer en de maatschap zijn de

algemene voorwaarden van de maatschap van toepassing verklaard.

Ter uitvoering van de opdracht hebben [geïntimeerde sub 10] en [betrokkene 1] informatie opgevraagd bij

Derco c.s. en gesprekken gevoerd met de managementleden van Derco. Het management teamvan Derco bestond in het voorjaar van 2009, naast [appellant sub 3] , uit [manager 2] , [manager 3]

en [manager 1] .

Bij brief van 9 april 2009 heeft Van Lanschot aan Derco en Derco Beheer laten weten dat Van Lanschot niet bereid was om het krediet voort te zetten, omdat Derco onvoldoende bereid was te voldoen aan de voorwaarden als genoemd in de brief van 5 maart 2009. Van Lanschot stelde op korte termijn een bespreking voor.

Op 16 april 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden bij Van Lanschot, waarbij

namens Van Lanschot [medewerker bank 2] (hierna: [medewerker bank 2] ), namens Derco c.s. [appellant sub 3] ,

[manager 3] , [manager 2] en [manager 1] en namens [geïntimeerde sub 1] en [betrokkene 1] aanwezig waren.

Naar aanleiding van dit gesprek is een tweede opdracht door Derco Beheer aan de maatschap verstrekt (hierna: de vervolgopdracht). De bevestiging van de vervolgopdracht door de maatschap op 17 april 2009 Productie 13 bij inleidende dagvaarding) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

`' (…) Gezien de situatie waarin Derco c.s. zich bevindt is op korte termijn risicodragende

kapitaalversterking onontkoombaar geworden.

Wij zullen samen met u en uw mede managementteamleden dit weekend een eerste

informatiememorandum opstellen dat begin volgende week toegestuurd kan worden aan nog nader te identificeren partijen waarvan wij gezamenlijk vaststellen dat zij benaderd kunnen worden. In dat memorandum zullen geen beperkende voorwaarden worden opgenomen t.a.v. de wijze waarop /de mate waarin kan worden deelgenomen (waar het immers voor de hand ligt dat het om een meerderheidsparticipatie zal gaan). Zo zullen er ook geen beperkingen gelden m.b.t. de managementstructuur na deelname.

Wij zijn van onze kant genegen een aantal partijen voor te dragen waarbij wij gezien de onzekere uitkomst van uitsluitend die werkzaamheden voor de uren die daarmee gepaard gaan een afwijkende honoreringsstructuur zullen hanteren (.. . )"

Ook op de vervolgopdracht zijn de algemene voorwaarden van de maatschap van

toepassing.

De maatschap heeft met door Derco c.s. verstrekte informatie een "Informatie

Memorandum" opgesteld ten behoeve van het verkrijgen door Derco van risicodragend

kapitaal van participanten.

[geïntimeerde sub 10] zag voor de toekomst een belangrijke rol weggelegd voor [manager 1] binnen Derco. Dat heeft [geïntimeerde sub 10] ook met Van Lanschot gedeeld. Hierover heeft [geïntimeerde sub 10] [appellant sub 3] en de andere managementleden van Derco niet ingelicht. Verder hebben [geïntimeerde sub 10] en [betrokkene 1] tijdens de uitvoering van de opdracht en de vervolgopdracht regelmatig contact gehad met Van Lanschot over Derco c.s. Daarbij is informatie over Derco c.s. met Van Lanschot gedeeld. Derco c.s. werd niet betrokken in deze contacten tussen [geïntimeerde sub 10] en [betrokkene 1] enerzijds en Van Lanschot anderzijds.

[geïntimeerde sub 10] heeft, zonder medeweten van [appellant sub 3] en de andere leden van het management van Derco, aan [manager 1] verzocht om een "Plan van Aanpak" op te stellen ten behoeve van potentiële

participanten. [manager 1] heeft dat Plan van Aanpak opgesteld en aan [geïntimeerde sub 10] verstrekt. Dat Plan

van Aanpak gaat onder meer uit van een wijziging van het management van Derco, waarbij

voor [appellant sub 3] een beperktere rol zou zijn weggelegd dan voorheen.

[geïntimeerde sub 10] heeft zowel het Informatie Memorandum als het Plan van Aanpak van

[manager 1] aan door hem geselecteerde, potentiële participanten toegestuurd. Aan één van deze

potentiële participanten is daarbij meegedeeld dat het Plan van Aanpak niet op tafel mocht

komen bij een bespreking die met het oog op de mogelijke participatie zou plaatsvinden met

Derco c.s.

Op 20 mei 2009 heeft [geïntimeerde sub 10] het volgende e-mailbericht aan Van Lanschot

gestuurd (met onderstrepingen zoals in productie 28B bij de dagvaarding):

"Derco zit inmiddels nu helemaal klem qua liquiditeit; betalingen aan een buitenlandse leverancier, lonen mei, vakantiegeld en belastingen (die wij uiteraard nu niet gaan betalen) zijn due. Er wordt gesproken met participanten (...) waarbij wij niet weten wat er met de eerstgenoemde partij is /wordt besproken.

Binnen het management is er duidelijk een "kamp" bestaande uit [appellant sub 3] , [manager 2] en [manager 3] , waar [manager 1] niet bij betrokken wordt. En voor de toekomst is [manager 1] absoluut key. [manager 1] zal onder geen beding doorwerken onder het regime van [appellant sub 3] .

Er komt een moment dat [appellant sub 3] zal moeten accepteren dat er een verwatering van zijn aandelenbezit optreedt; ik sluit niet uit dat hij wel eens heel weinig (bv 10%) zou kunnen overhouden. Het is in dat geval maar de vraag of [appellant sub 3] uiteindelijk bij het kruisje gaat tekenen (le moment suprême). Als er al voorstellen komen van een van de beoogde participanten, hebben wij nog het vraagstuk: welke eisen worden er aan FvL gesteld. Ik stel me zo voor dat FvL dus uiteindelijk ook een (zware) stem in het kapittel wenst te hebben (als er al een keuze is). En als er geen participant is kan mogelijk ook nog aan een rechtstreeks belang voor FvL gedacht worden. Naar mijn mening is het moment aangebroken om [appellant sub 3] en de zijnen nu nog 1 keer te helpen (met die leverancier) maar daar zou direct aan gekoppeld moeten worden dat verdere liquiditeitssteun (lonen en vakantiegeld mei) uitsluitend zal plaatsvinden indien:

a. a) de aandelen worden gecertificeerd en

b) FvL tevens het onherroepelijk stemrecht verkrijgt op de door [appellant sub 3] gehouden certificaten.

Een StAK is nodig om te bereiken dat er een stat. directie wordt benoemd die niet langer enkel uit [appellant sub 3] bestaat. Het mag niet langer voortduren dat [manager 1] wordt buitengesloten van alle belangrijke besprekingen en wordt afgesneden van relevante informatie. De directie zal na invoering van een StAK gevoerd moeten worden door [appellant sub 3] en [manager 1] samen waarbij (de voorzitter van) de StAK bij directiebesprekingen aanwezig kan zijn en impasses (uiteindelijk) kan doorbreken. [appellant sub 3] mag het niet langer alleen voor het zeggen hebben.

Het bestuur van de StAK samenstellen uit 3 man, een door [appellant sub 3] aan te wijzen, een door FvL en een 3e , neutrale voorzitter (bv. ondergetekende).

Ik probeer mijn goodwill bij [appellant sub 3] te (be-)houden zodat een dergelijke functie ook voor hem

aanvaardbaar blijft, Om die reden heb ik ook namens Derco maar het contact met de fiscus

opgenomen. Daarom pleit ik nu ook voor het meewerken door FvL aan die ene betaling aan die buit. leverancier (dat weten [manager 3] , [manager 2] en [appellant sub 3] ).

Dat stemrecht op certificaten is nodig om een emissie mogelijk te maken waardoor [appellant sub 3] verwatert. Samenvattend: gelet op het belang voor FvL, de potentie van de nw. produkten, de naar verwachting weer b.e. te krijgen exploitatie, de naar verwachting af te stoten onderdelen, geef ik in ovenweging om het traject met participanten eis stellen van nu aansluitend onmiddellijk een StAK + stemrecht.

Daarmee wordt de kans op het slagen van een participatie bepaald vergroot. En deze eisen a) en b) kunnen maar beter uit jullie koker komen.

mhgr [geïntimeerde sub 10] "

Bij brief van 20 mei 2009 heeft Van Lanschot aan [appellant sub 3] meegedeeld dat zij onder voorwaarden bereid was een overstand op de kredietlimiet toe te staan ter betaling van onder meer de salarissen en vakantie-uitkeringen. Deze voorwaarden komen nagenoeg overeen met die welke genoemd staan in de hiervoor genoemde e-mail van [geïntimeerde sub 10] aan Van Lanschot. Deze brief is door Van Lanschot per e-mail ook verzonden aan [geïntimeerde sub 10] , die dat e-mailbericht heeft doorgestuurd aan [manager 1] , daarbij vermeldend: " [manager 1] , ter vertr. info; zo wordt achter de schermen alles uit de kast gehaald (.. . )! "

Korte tijd na ontvangst van de brief bedoeld onder 3.2.14 is Derco door een van haar

medewerkers geïnformeerd over de contacten tussen [geïntimeerde sub 10] , [manager 1] en Van Lanschot. Via

de computer van [manager 1] is Derco c.s. op de hoogte geraakt van de inhoud van die contacten.

Derco c.s. heeft vervolgens aan Van Lanschot meegedeeld dat zij bekend was met de

contacten tussen [geïntimeerde sub 10] , [manager 1] en Van Lanschot voorafgaand aan het verzenden van de

bedoelde brief.

Nadat Derco c.s. op de hoogte was geraakt van de contacten tussen [geïntimeerde sub 1 c.s.] en [manager 1] heeft [appellant sub 3] bij brief van 25 mei 2009 de verdere uitvoering van de opdracht aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] opgeschort.

Bij brief van 28 mei 2009 (onderdeel van productie 3a bij inleidende dagvaarding) heeft Derco Beheer bij monde van haar advocaat "de ontbinding van de overeenkomst" ingeroepen en is de maatschap aansprakelijk gehouden voor "alle schade die cliënte (Derco Beheer,' opmerking hof), haar groepsvennootschappen en haar aandeelhouder, lijden en zullen lijden'' als gevolg van de wijze waarop de maatschap de opdracht heeft uitgevoerd. In die brief worden de tekortkomingen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] geduid (onder a. tot en met e.), die samengevat betrekking hebben op de wijze waarop [geïntimeerde sub 1 c.s.] geheel zelfstandig in contacten met de bank en in een aantal gevallen samen met [manager 1] heeft geopereerd zonder [appellant sub 3] en de rest van het management daarin te betrekken.

Van Lanschot heeft vervolgens de in de brief van 20 mei 2009 aan de verruiming van de kredietfaciliteit gestelde voorwaarden (zie 3.2.14) niet gehandhaafd en de kredietfaciliteit van Derco verruimd met € 425.000,-.

In juli 2009 heeft Derco B.V Deloitte Financial Advisory Services B.V. (hierna:

Deloitte) ingeschakeld om Derco, zo volgt uit de opdrachtbevestiging van 9 juli 2009 (productie 22 bij conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie) , "te

ondersteunen in het inzichtelijk maken van de middellange termijn kasstroomprognose, het

opstellen van een verklaring voor de Belastingdienst en u te ondersteunen in het uitwerken

en implementeren van het herstructurerings- en herfinancieringsplan. "

Na daartoe door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 29 mei 2019 verleend verlof hebben Derco en [appellant sub 3] op 3 juni 2019 ten laste van [geïntimeerde sub 1 c.s.] beslag

gelegd onder Van Lanschot. Op grond van datzelfde verlof hebben Derco en [appellant sub 3] op

3 juni 2009 voorts beslag gelegd onder ABN AMRO N.V. ten laste van [geïntimeerde sub 10] .

In de periode maart 2017 tot en met mei 2018 heeft Derco c.s. verschillende

getuigen doen horen bij de rechtbank Rotterdam op grond van artikel 166 Rv. Dat betrof onder meer [geïntimeerde sub 10] , [betrokkene 1] , [medewerker bank 2] en [manager 1] .

Bij dagvaarding in kort geding van 4 augustus 2020 heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] Derco c.s. in

rechte betrokken teneinde de conservatoire derdenbeslagen onder Van Lanschot ten laste van [geïntimeerde sub 1 c.s.] te doen opheffen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] bij vonnis van 1 september 2020 afgewezen.

In eerste aanleg vorderde Derco c.s. – kort samengevat en voor zover nu nog van belang – in conventie een verklaring voor recht dat de overeenkomsten van opdracht tussen Derco en de maatschap terecht waren ontbonden, dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] aansprakelijk was voor de door Derco c.s. geleden en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van de maatschap en veroordeling van [geïntimeerde sub 1 c.s.] tot betaling van die schade. Tevens werd als grondslag voor een schadevordering aangevoerd het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] jegens Derco Beheer en [appellant sub 3] in persoon.

In reconventie vorderde [geïntimeerde sub 1 c.s.] – samengevat - een verklaring voor recht dat Derco c.s. wanprestatie heeft gepleegd dan wel een onrechtmatige daad heeft begaan door het verstrekken van vertrouwelijke informatie (aan het FD), een gebod dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] daarmee stopt en het betalen van een schadevergoeding. Bij wege van incident ex art. 223 Rv. vorderde [geïntimeerde sub 1 c.s.] opheffing van de door Derco c.s. ten laste van [geïntimeerde sub 1 c.s.] gelegde beslagen.

Bij eindvonnis van 8 december 2021 heeft de rechtbank - voor zover in hoger beroep nog van belang - voor recht verklaard dat Derco c.s. terecht de ontbinding van de overeenkomsten met de maatschap heeft ingeroepen, dat de maatschap tekort is geschoten jegens Derco c.s., en dat [geïntimeerde sub 10] (in persoon) en zijn vennootschap Manegehorst onrechtmatig hebben gehandeld jegens Derco Beheer, Derco en [appellant sub 3] . De vorderingen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in reconventie zijn afgewezen met uitzondering van de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen. Zowel in conventie als in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd.

De rechtbank kwam tot dit oordeel op grond van – samengevat - de volgende overwegingen. De maatschap is haar contractuele verbintenissen jegens Derco Beheer niet nagekomen omdat zij bij de uitvoering van haar opdrachten zich onvoldoende heeft laten leiden door het belang van Derco en Derco Beheer. Meer in het bijzonder heeft de maatschap nagelaten haar bevindingen over en visie op de organisatie van Derco te delen met haar opdrachtgever Derco Beheer en verder heeft zij in het kader van het benaderen van mogelijke participanten (vervolgopdracht) informatie over en visie op de organisatie gedeeld zonder dat Derco c.s. in de gelegenheid was hierop invloed uit te oefenen. Ook heeft de maatschap achter de rug van Derco c.s. adviezen uitgebracht aan Van Lanschot gericht op het stellen van nadere voorwaarden aan verdere financiering en zonder dat hierover van tevoren met Derco is gesproken. Dat alles rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomsten door Derco Beheer.

Daarnaast heeft de maatschap door zo te handelen ook de direct daarmee samenhangende (financiële) belangen van Derco én haar directeur grootaandeelhouder [appellant sub 3] miskend en dat is onrechtmatig jegens hen. Niettemin levert dat volgens de rechtbank geen schade op voor Derco c.s., omdat ook als dit handelen zou worden weggedacht – en de maatschap het gewraakte handelen zou hebben nagelaten en Derco wél zou hebben betrokken in haar verdere handelwijze, de financiële situatie van Derco c.s. niet anders zijn geweest dan zij nu is. Om die reden komen ook de schadevorderingen jegens de andere maten van [geïntimeerde sub 1 c.s.] niet voor toewijzing in aanmerking.

Met betrekking tot de vorderingen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] overwoog de rechtbank dat de journalist die het gewraakte artikel heeft gepubliceerd een eigen verantwoordelijkheid heeft, terwijl bovendien de daarin weergegeven feiten grotendeels overeenkomen met de feiten zoals die ook door de rechtbank zijn vastgesteld.

Met de grieven in principaal appel richt Derco c.s zich vooral op de beslissing van de rechtbank om geen schadevergoeding toe te wijzen ook al zijn de maatschap, Manegehorst en [geïntimeerde sub 10] (in persoon) toerekenbaar tekortgeschoten bij de uitvoering van de overeenkomsten van opdracht dan wel hebben zij ook onrechtmatig gehandeld. Daarbij heeft Derco c.s. niet alleen het oog op de door rechtbank aangenomen normschending in de vorm van een heimelijk handelen door de maatschap, maar ook op het feit dat de maatschap een ander belang heeft gediend dan het belang van Derco c.s., verder dat zij Derco c.s. niet heeft gewaarschuwd dat de overeenkomst van opdracht niet (geheel) zou worden uitgevoerd én tenslotte dat de handelwijze van [geïntimeerde sub 1 c.s.] geleid heeft tot een financiële gevaarzetting. De grieven in het incidenteel appel zien op de door de rechtbank geoordeelde tekortkomingen van de maatschap bij de uitvoering van de overeenkomsten (heimelijk handelen) en het onrechtmatig karakter daarvan (verwaarlozen van de belangen van [appellant sub 3] en Derco). Daarom zal het hof die laatste grieven als eerste – immers als meest verstrekkend – behandelen. De afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in reconventie (schade door publicatie in het FD) is niet meer aan de orde, nu daartegen niet is gegriefd. Evenmin zijn de beslissingen in de diverse incidenten nog aan de orde nu ook daartegen niet is gegriefd.

In de visie van [geïntimeerde sub 1 c.s.] is de maatschap niet toerekenbaar tekort geschoten jegens Derco Beheer (grief 2 in incidenteel appel) noch hebben de maatschap, Managehorst en [geïntimeerde sub 10] (in persoon) onrechtmatig gehandeld jegens Derco Beheer, Derco en [appellant sub 3] (grief 1 in incidenteel appel).

De wanprestatie

Ter toelichting heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] erop gewezen dat de rechtbank in onvoldoende mate de relevante omstandigheden van het geval heeft betrokken bij haar oordeel dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de door Derco Beheer verstrekte opdrachten gericht op het voortbestaan van Derco. Allereerst gaat het daarbij om het gegeven dat Derco Beheer ermee heeft ingestemd dat informatie zou worden gedeeld met Van Lanschot in afzonderlijke contacten van de maatschap met die bank. Verder dat de maatschap gezien haar adviserende rol en de positie waarin Derco zich bevond er een eigen opvatting op mocht nahouden ten aanzien van de wenselijke lijn van aanpak door het management van Derco en dat ook heeft gedeeld met Derco Beheer. Verder dat het door [manager 1] buiten medeweten van Derco opgestelde plan van aanpak op geen enkele wijze schadelijk was voor Derco. En tenslotte dat de contacten tussen de maatschap en de bank over de aan Derco te stellen voorwaarden bij verdere financiering niet moeten worden beschouwd als een teken van bewustheid bij de maatschap dat het haar niet vrijstond om zich aldus met Van Lanschot te verstaan.

Zoals de rechtbank terecht onder rov. 6.5 e.v. heeft overwogen dient volgens vaste rechtspraak een beroepsbeoefenaar zoals een (maatschap van) adviseur(s) bij de uitvoering van een opdracht de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Hierbij gaat het erom wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op de belangen van de opdrachtgever mag worden gevergd. Het komt daarbij aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval.

Eveneens terecht overweegt de rechtbank dat bij de uitvoering van de opdrachten de maatschap zich dan ook in de eerste plaats diende te laten leiden door het belang van haar opdrachtgever, Derco Beheer. Derco Beheer mocht daarom in dat kader van de maatschap onder meer verwachten dat zij op de hoogte werd gesteld van volgens de maatschap belangrijke bevindingen met betrekking tot Derco en/of Derco Beheer. Derco Beheer mocht voorts verwachten dat dergelijke bevindingen in eerste instantie in beginsel alleen met haar werden gedeeld.

Daaraan doet niet af dat de maatschap door Van Lanschot bij Derco c.s. was voorgedragen als een onafhankelijk adviseur met het oog op een mogelijke verdere financiering door de bank en uit dien hoofde ook zelfstandig contacten met Van Lanschot mocht onderhouden. Het kan redelijkerwijs immers niet de bedoeling van partijen (Derco c.s. en de maatschap) zijn geweest dat de maatschap vervolgens min of meer op eigen houtje invulling ging geven aan haar opdrachten en zeker niet zonder Derco c.s. daarin (vooraf) te kennen. Het benaderen van [manager 1] om een rol te gaan spelen in de verdere aanpak van de lastige financiële situatie van Derco en het bovendien suggereren aan Van Lanschot welke voorwaarden daarbij gesteld zouden moeten worden zonder daarin Derco c.s. als eerste belanghebbende zelfs maar te kennen, getuigt van een merkwaardige opvatting over het dienen van de belangen van de opdrachtgever Derco Beheer. Zelfs als de visie van de maatschap over de verdere aanpak van de problemen bij Derco op de eerste plaats gericht was op het voortbestaan van Derco, dan laat dat onverlet dat het aan Derco c.s. was om daarbij gekend te worden in de door de maatschap voorgestelde aanpak om uiteindelijk daarin zelf een beslissing te kunnen (en uiteraard mogen) nemen. Nu dat alles door de maatschap min of meer stelselmatig is nagelaten levert dat een zodanige tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomsten op dat Derco Beheer op goede gronden (als genoemd in de brief van haar advocaat van 28 mei 2009) die overeenkomsten buitengerechtelijk heeft ontbonden.

De onrechtmatige daad

[geïntimeerde sub 1 c.s.] betwist dat een eventuele wanprestatie in de rechtsverhouding met Derco c.s. ook - zonder meer - een onrechtmatige daad jegens Derco en [appellant sub 3] opleverde. [geïntimeerde sub 1 c.s.] wijst er op dat er daartoe geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd door Derco c.s. anders dan de omstandigheid dat [appellant sub 3] directeur en enig aandeelhouder was van Derco Beheer. Daarbij gold dat er nu eenmaal een potentiële belangentegenstelling bestond tussen [appellant sub 3] (als (middellijk) aandeelhouder van Derco) enerzijds en de vennootschappen Derco Beheer en Derco anderzijds, terwijl gezien de tweede opdracht aan de maatschap (het zoeken van participanten) – welke opdracht uiteraard bij [appellant sub 3] bekend was - een verwatering van diens belang nogal voor de hand lag en niet als een verrassing kon komen.

Bij de beantwoording van de vraag of een tekortschietend handelen in een contractuele relatie (ook) onrechtmatig kan zijn jegens een derde geldt het volgende als uitgangspunt. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben Vgl. HR 3 mei 1946, ECLI:NL:HR:1946:4 (Staat/Degens). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling. Zie rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069(Vleesmeesters/Alog). Hierbij is overigens verder van belang dat voor zover [appellant sub 3] vergoeding vordert van de schade die hij heeft geleden als aandeelhouder van Derco Beheer en die bestaat uit de vermindering van de waarde van zijn aandelen in Derco Beheer, het volgende in aanmerking moet worden genomen. Volgens vaste rechtspraak geldt dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade. In beginsel komt aan een of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap (zogeheten afgeleide schade). Op deze regel kan een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder (Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899 onder verwijzing naar onder meer Hoge Raad 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564). Van specifiek onzorgvuldig handelen jegens een aandeelhouder is nog geen sprake indien het onrechtmatig handelen van een derde jegens de vennootschap schade voor de aandeelhouder als voorzienbaar gevolg heeft, hetgeen ook geldt indien een derde onnodig en desbewust het faillissement van de vennootschap heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419).

In het licht van het bovenstaande geeft de visie van [geïntimeerde sub 1 c.s.] blijk van een te beperkte opvatting ten aanzien van deze door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels. Het is bezijden de realiteit van [geïntimeerde sub 1 c.s.] om in dit kader te stellen dat haar zorgplicht niet verder reikte dan uitsluitend de belangen van Derco Beheer. In haar toelichting op de grief lijkt het er overigens op dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] onderkent dat het belang van Derco Beheer wél samenvalt met dat van Derco (zie randnummer 30 MvA/G, waar zij zich concentreert op het belang van [appellant sub 3] ). In dit geval is overduidelijk sprake van een zekere mate van vereenzelviging van [appellant sub 3] en Derco. [appellant sub 3] is immers statutair directeur en aandeelhouder van Derco. Het valt niet dadelijk te begrijpen dat met zijn belangen en in die positie geen rekening zou moeten worden gehouden, ook niet als er geen sprake zou zijn van aanvullende bijkomstige omstandigheden, zoals het feit dat [appellant sub 3] er op vertrouwd heeft, maar ook op mocht vertrouwen dat met zijn belangen rekening werd gehouden. [geïntimeerde sub 1 c.s.] kende de feitelijke relatie van [appellant sub 3] tot de vennootschap meer dan goed. [appellant sub 3] is geen aandeelhouder op afstand van Derco, maar iemand die in zijn rol als directeur feitelijk direct betrokken was bij de uitvoering van de opdracht door de maatschap. Bovendien had [appellant sub 3] een direct belang bij een goede en correcte uitvoering van de opdracht die de maatschap op zich had genomen. [geïntimeerde sub 1 c.s.] was daarvan uiteraard op de hoogte. [geïntimeerde sub 1 c.s.] wist, dan wel had kunnen weten, dat haar acties [appellant sub 3] zouden raken, ze heeft immers goed oog voor de (mogelijke) tegenstrijdige belangen van [appellant sub 3] , hetgeen impliceert dat zij zicht moet hebben gehad op ook zijn belangen en daarmee dan ook rekening had te houden. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] (ook) ten opzichte van [appellant sub 3] verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld.

De conclusie moet dan zijn dat de incidentele grieven falen en dat bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt moet worden genomen dat de maatschap vanwege de hiervoor omschreven werkwijze toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de overeenkomsten van opdracht jegens Derco Beheer en dat voorts de maatschap, Managehorst en [geïntimeerde sub 10] (in persoon) onrechtmatig hebben gehandeld jegens Derco en [appellant sub 3] .

Andere normschendingen?

Derco c.s. heeft er in grief 2 in het principaal appel er op gewezen dat zij [geïntimeerde sub 1 c.s.] ook nog andere normschendingen heeft verweten, maar dat de rechtbank daar verder geen aandacht aan heeft geschonken. Het gaat er daarbij om dat zij [geïntimeerde sub 1 c.s.] verwijt een ander belang te hebben gediend dan dat van Derco Beheer namelijk dat van Van Lanschot, dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] de overeengekomen validatie niet heeft uitgevoerd en dat zij tenslotte zich onvoldoende heeft ingespannen in haar zoektocht naar participanten. Bovendien, zo valt in de grief te lezen, heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] haar waarschuwingsplicht geschonden dat de overeenkomst van opdracht niet (geheel) zou kunnen worden uitgevoerd én tenslotte dat haar handelwijze heeft geleid tot financiële gevaarzetting. Het hof merkt daarbij op dat Derco c.s. (ook) in haar verdere memorie kennelijk geen enkel onderscheid maakt in de verwijten aan de diverse geïntimeerden en hen stelselmatig aanduidt als “ [geïntimeerde sub 1 c.s.] ”. Het hof zal hierna zoveel mogelijk trachten dat onderscheid telkens wél aan te brengen en de stellingen van Derco c.s. ook zo duiden.

Het hof stelt allereerst vast dat Derco c.s. een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de door haar ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding terecht was. Die buitengerechtelijke ontbinding is blijkens de brief van de advocaat van Derco Beheer van 28 mei 2009 ingeroepen vanwege de in die brief in punt 13 onder (a) tot en met (e) genoemde tekortkomingen. Deze tekortkomingen kunnen worden samengevat onder het hoofdstuk “deels opereren door de maatschap buiten het directe zicht van de (voltallige) directie van Derco”. Andere gronden zijn daartoe niet aangevoerd en dan ligt het voor de hand dat nu hierin de kern is gelegen van het verwijt van Derco c.s. die feitelijke argumenten bepalend zijn voor de vraag of op deze gronden een buitengerechtelijke ontbinding gerechtvaardigd was. Dat is immers de rechtsvraag die in deze procedure voorligt. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof dat niet miskend. Dat staat los van de vraag of ook ander verwijtbaar handelen van de maatschap binnen de opdrachten schade voor Derco c.s. heeft opgeleverd. Voor zover Derco c.s. nog wijst op het feit dat de maatschap veeleer als belangenbehartiger van Van Lanschot is opgetreden is in de bewuste brief die vraag wel opgeworpen (maar niet positief beantwoord) en staat ook die vraag in vorengenoemde sleutel van het optreden zonder daarin Derco Beheer (volledig) in te kennen. De daartoe ook nog door Derco c.s. opgevoerde ‘waarschuwingsplicht’ (zoal bestaand) valt daar eveneens onder en dat heeft de rechtbank daarmee ook niet miskend.

Daarmee faalt grief 2.

Gestelde schade

In de grieven 3A en 3B wordt door Derco c.s. een kader geschetst waaruit zou moeten volgen dat zij door het handelen c.q. nalaten van [geïntimeerde sub 1 c.s.] een aanzienlijke vermogensschade heeft geleden. Daarbij valt op dat niet, althans niet op inzichtelijke wijze, wordt gegriefd tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant sub 3] persoonlijk, zoals die door de rechtbank zijn verwoord in de rov. 6.27 tot en met 6.29 van het bestreden vonnis. Daarmee maken deze vorderingen dus geen onderdeel meer uit van het processuele debat in hoger beroep.

Met betrekking tot de vraag of het handelen/nalaten van [geïntimeerde sub 1 c.s.] schade heeft opgeleverd, zal het hof allereerst bezien welke soort schadeposten door Derco c.s. worden opgevoerd. Indien deze posten min of meer zijn te duiden, zal vervolgens allereerst worden bezien of er sprake is van een conditio sine qua non-verband en alsdan verder of daarbij ook enig causaal verband (in de zin van art. 6:98 BW; toerekening naar redelijkheid) bestaat.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 december 2021 een aantal door Derco c.s. aangedragen schadeposten benoemd en beoordeeld, waarvan sommige welbeschouwd in de memorie van grieven nog eens worden aangestipt, echter zonder daarbij de opsomming van de rechtbank duidelijk te volgen. In de memorie van grieven wordt daarbij verder nog aandacht gevraagd voor het niet bespreken door de rechtbank van het verwijt dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] geen duidelijke en veelomvattende rapportage/evaluatie heeft verricht en dat daarom na het beëindigen van de opdracht aan de maatschap Deloitte is ingeschakeld (met alle kosten vandien).

Ter wille van de overzichtelijkheid zal het hof echter wél deze ‘pijnpunten’ opnieuw als leidraad nemen voor de verdere beoordeling tegen de achtergrond van het causale verband in de ruime zin van het woord als hiervoor bedoeld.

financieringsvoorwaarden

Volgens Derco c.s. zou bij een ander handelen van de maatschap, lees: niet gedeeltelijk achter de rug van Derco c.s. en zonder nadere suggesties aan Van Lanschot, zij – voor langere tijd - tegen aanzienlijk betere financieringsvoorwaarden hebben kunnen opereren. Voor deze stelling is geen aannemelijk bewijs bijgebracht. Derco verkeerde in forse financiële moeilijkheden. Het overbrengen van haar positie naar de afdeling bijzonder beheer bij Van Lanschot getuigt daarvan. Opvallend is veeleer dat de door de maatschap gesuggereerde voorwaarden - vooral bestaande uit het verwateren van het belang en de zeggenschap van [appellant sub 3] – uiteindelijk geen vervolg hebben gekend terwijl Van Lanschot min of meer op de oude voet is doorgegaan met verdere financiering. Ook de brief van 15 juli 2009 van Van Lanschot aan Derco (productie 46 bij inleidende dagvaarding) waarin die voortzetting wordt aangekondigd duidt daar niet op. Een verklaring daartoe (bijvoorbeeld van de direct betrokkene Van Lanschot) die wat meer licht op deze stelling had kunnen werpen is niet in het geding gebracht. Hoogstens de suggestie van Versteijlen in zijn getuigenverhoor (onderdeel van productie 4c bij inleidende dagvaarding) dat de directeur van Derco, [appellant sub 3] , het niet eens was met de voorgestelde STAK-structuur. Evenmin is de aanwezigheid van Deloitte bij Derco – na beëindiging van de samenwerking met de maatschap – kennelijk voor Van Lanschot aanleiding geweest om een andere – voor Derco gunstiger – financiële koers te volgen. Het commentaar als verwoord door Barendse en Burger (producties 5 en 4 bij Memorie van grieven) is zodanig algemeen en niet getoetst aan de feitelijke omstandigheden/opstelling van de bank, dat hieraan geen meerwaarde toekomt,

participanten

Omdat Derco in grote financiële onzekerheid verkeerde was - zo is wel duidelijk én door Derco zelf onderschreven - een kapitaalinjectie/inbreng door een derde alleszins wenselijk. Die kapitaalinjectie is er niet gekomen noch tijdens het adviestraject van de maatschap noch nadien. Ook initiatieven van Derco zelf zijn op niets uitgelopen en dat zelfde geldt ook na inschakeling van Deloitte. Een verklaring van een mogelijke participant die zou wijzen in de richting van een onzorgvuldig handelen door de maatschap met als gevolg het mislopen van een vrijwel zekere toezegging ontbreekt. De verklaring van [persoon X] (productie 4e bij inleidende dagvaarding) wijst wel in de richting van een minder positieve houding van Nyloplast vanwege een mogelijk managementprobleem bij Derco, maar doorslaggevend was de omstandigheid dat Nyloplast niet zat te wachten op een participatie. Dat kennelijk uiteindelijk particuliere derden ( [betrokkene 2] en [betrokkene 2] ) bereid zijn gebleken via een achtergestelde privélening enig nader kapitaal te verschaffen aan Derco (zie randnummer 133 MvG) doet daaraan niet af.

afstoten van Fabreeka

Derco c.s. betoogt dat zij de deelname Fabreeka gedwongen heeft moeten verkopen en daarbij een lagere prijs heeft kunnen verkrijgen dan wanneer dat niet het geval geweest zou zijn. Dat laatste is zeker juist. Blijft echter de vraag in hoeverre dat aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] is te wijten. Ook hier speelt op dat Derco in slechte financiële omstandigheden verkeerde en simpelweg moest omzien naar manieren om enig geld in het laatje te krijgen teneinde die financiële positie te verbeteren. Derco c.s. legt daarbij de nadruk op het handelen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] die aandrong op een snelle verkoop, maar lijkt daarbij uit het oog te verliezen dat het juist Van Lanschot was die daarop inzette, terwijl zij zelf bovendien al ruim voor de overeenkomsten met de maatschap die verkoop overwoog. Dat de maatschap mogelijk die wens van Van Lanschot ondersteunde is niet geheel onbegrijpelijk, terwijl Derco c.s. heeft nagelaten aan te geven dat zij in de omstandigheden van destijds in werkelijkheid een heel andere keus had dan die verkoop al dan niet in een veel later stadium. Bovendien heeft Derco c.s. (haar deelneming in) Fabreeka verkocht geruime tijd na het vertrek van de maatschap waarbij Deloitte in het kader van de herstructurering eveneens was betrokken. Het is dus een eigen en geheel zelfstandige beslissing geweest van Derco c.s. om haar financiële positie bij haar bankier Van Lanschot enigszins te verlichten (zie daartoe prod. 23 bij inleidende dagvaarding, Herstructureringsplan van 20 augustus 2009).

Het verlies van leveranciers en klanten

In de memorie van grieven onder randnummer 173 betoogt Derco c.s. meer in algemene zin dat het aan de maatschap was om met klanten nadere afspraken te maken en hen “comfort te geven over zakendoen met Derco”. Het is het hof in het geheel niet duidelijk op welk onderdeel van de opdracht deze toespeling ziet en evenmin op welke klanten Derco c.s. hier duidt die zouden zijn weggelopen of verloren zouden zijn gegaan. Bij gebrek aan duidelijkheid op dit punt valt er voor het hof hierover weinig anders te zeggen dan dat deze stelling volstrekt onvoldoende is toegelicht. Dat mogelijk nadien [manager 1] klanten zou hebben ‘weggekaapt’ is ook indien dat zou komen vast te staan onvoldoende om deze schade te kunnen relateren aan het handelen van de maatschap c.s.

Het vertrek van [manager 1]

Door het vertrek van [manager 1] – naar het hof aanneemt, onvermijdelijk gezien het mede door hem veroorzaakte geschade vertrouwen – is een situatie ontstaan, waarbij Derco enige tijd zonder diens inbreng als hoofd verkoop en marketing heeft moeten werken. Derco c.s. heeft echter nagelaten aan te geven welke schade dat heeft opgeleverd anders dan in wel zeer algemene zin. De stelling dat [manager 1] na zijn vertrek mogelijk de concurrentie is aangegaan met Derco is op zich mogelijk, maar dat is nu eenmaal een risico bij het vertrek van een werknemer. Het is de eigen verantwoordelijkheid van [manager 1] geweest om te handelen zoals hij heeft gedaan, waaraan niet afdoet dat [geïntimeerde sub 10] kennelijk in hem de man zag die in staat moest zijn om Derco in veiliger vaarwater te brengen. Dat de maatschap of [geïntimeerde sub 10] persoonlijk hierbij [manager 1] op onrechtmatige wijze (dwang, bedrog of dwaling) daartoe heeft bewogen is niet gesteld noch gebleken en evenmin is gebleken dat de maatschap of [geïntimeerde sub 10] [manager 1] heeft aangezet om nadien op onrechtmatige wijze te concurreren met Derco.

Het niet uitvoeren van de validatie

Op 16 maart 2009 is aan de maatschap door Derco Beheer de opdracht verstrekt om een validatie uit te voeren van de meest recente cijfers van Derco en de daarop gebaseerde prognose ten behoeve van verdere financiering door van Lanschot. Een dergelijke – min of meer in rechte toetsbare - validatie is uitgebleven. Dat klemt te meer nu de bemoeienissen van de maatschap er mede toe hebben geleid dat Van Lanschot bij brief van 20 mei 2009 een aantal voorwaarden heeft aangegeven op grond waarvan verdere financiering nog slechts mogelijk was. In die zin heeft de maatschap nagelaten (geheel) te voldoen aan de opdracht. Niettemin moet verder worden geconstateerd dat desondanks Van Lanschot bereid is gebleven Derco te blijven financieren en zelfs zonder die nadere voorwaarden te handhaven. Tot op heden is in de procedure niet duidelijk geworden (of beter gezegd: door Derco c.s. niet duidelijk gemaakt) waarom Van Lanschot ondanks het uitblijven van die ook door haar gewenste validatie en zelfs zonder dat die nadere voorwaarden werden vervuld toch de financiering heeft voortgezet. De brief van Van Lanschot aan Derco van 15 juli 2009 als hiervoor reeds genoemd in rov. 6.4.3 (productie 46 bij inleidende dagvaarding) wijst ook niet in de richting van verscherpte voorwaarden in dat opzicht. Er wordt nog wel gezinspeeld op een mogelijke (toekomstige) vertegenwoordiging van de bank in het bestuur van een STAK en de versterking van het management van Derco, maar zonder daar directe harde voorwaarden aan te stellen (pagina 7 van voornoemde brief) . En verder dat Van Lanschot (nogmaals) aandringt op een voor 31 juli 2009 op te stellen integraal herstructurerings- en financieringsplan.

De kosten van Deloitte

Derco c.s. voeren de kosten van Deloitte op tot een bedrag van € 341.543,19 met als argument dat deze kosten niet gemaakt hadden moeten worden indien de maatschap conform opdrachten had gehandeld, lees: zonder voorbijgaan aan de noodzaak het management van Derco in alle opzichten op de hoogte houden van haar bevindingen en werkwijze. Derco c.s. miskent met deze stelling dat zij op enig moment besloten heeft de overeenkomsten met de maatschap te ontbinden, waarmee de verdere uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden – die dus nog niet waren afgerond - tot stilstand is gekomen. Niet goed valt in te zien waarom vervolgens [geïntimeerde sub 1 c.s.] aansprakelijk zou kunnen zijn voor alle door Deloitte gemaakte kosten en dat klemt te meer nu Van Lanschot als financier van Derco ook zonder enige verdere rapportage van Deloitte vooralsnog de verdere kredietverlening heeft voortgezet. Dat daarbij als nadere voorwaarde is gesteld dat er een integraal herstructurerings- en financieringsplan moest komen maakt dat niet anders. Bovendien houdt de opdracht aan Deloitte in ieder geval veel meer in dan het uitsluitend actualiseren en valideren van de cijfers van Derco gericht op de voortzetting van de financieringsrelatie met Van Lanschot en is dus wezenlijk anders van aard.

Conclusie

De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 december 2021 in rov. 6.13 terecht overwogen, nu [geïntimeerde sub 1 c.s.] dat gemotiveerd heeft betwist, dat de vraag of Derco c.s. schade heeft geleden als gevolg van het handelen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] allereerst moet worden beoordeeld door vergelijking van enerzijds de situatie waarin Derco c.s. in werkelijkheid verkeert en anderzijds de (hypothetische) situatie waarin zij verkeerd zou hebben als de toerekenbare tekortkoming/ het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] achterwege was gebleven. Dit is de vraag naar het conditio sine qua non verband als reeds hiervoor benoemd onder rov. 6.4.2. Met andere woorden zou Derco c.s. in een betere financiële positie hebben verkeerd indien het nalatig handelen van [geïntimeerde sub 1 c.s.] als hierboven omschreven achterwege zijn gebleven.

Die vraag beantwoordt het hof op dezelfde wijze als de rechtbank. Het komt daarbij in de kern genomen aan op de financiële positie van Derco ten opzichte van haar financier Van Lanschot en de mogelijke gevolgen van het optreden van de maatschap die deze positie zou hebben verbeterd dan wel verder zou hebben verslechterd. De inschatting van de hypothetische situatie waarin Derco c.s. zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis die de gestelde schade heeft veroorzaakt, zou hebben verkeerd, leent zich niet voor bewijslevering. Aan de stellingen van Derco c.s. omtrent het causaal verband en de hoogte van de door haar geleden schade mogen derhalve niet te hoge eisen worden gesteld. Dat achteraf niet met zekerheid te zeggen is wat Derco c.s. en meer in het bijzonder Van Lanschot zou hebben gedaan ingeval de maatschap wél gehandeld zou hebben zoals een goed opdrachtnemer betaamt, is immers niet aan Derco c.s te wijten maar aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] Het komt daarom aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent de hypothetische situatie.

Zoals hiervoor bij de bespreking van de schadeposten telkens is overwogen valt niet goed in te zien dat de door Derco c.s. gestelde schade(s) is (zijn) geleden. Daar zou mogelijk nog anders over gedacht kunnen worden indien de vertraging in de besluitvorming door de bank met betrekking tot voortzetting van de financiering ook daadwerkelijk op korte of langere termijn verdere nadelige gevolgen zou hebben veroorzaakt, maar dat is geenszins aannemelijk geworden. Het door Derco c.s. overgelegde rapport van [naam bedrijf] Business Valuation (productie 45 bij inleidende dagvaarding) overtuigt in dat opzicht geenszins [manager 2] was het maar omdat in dit rapport op geen enkele wijze de causaliteitsvraag in relatie tot [geïntimeerde sub 1 c.s.] in welke vorm dan ook wordt aangeroerd anders dan de vermelding op pagina 10 van het rapport dat het aan degene is die schade claimt om de causaliteit aan te tonen (dat was overigens ook niet de opdracht van Derco c.s. aan [naam bedrijf] ). Dat de positie van Derco ‘in de markt’ schade heeft geleden door deze ‘hick-up’ in de financiering, is evenmin aannemelijk geworden, al was het maar omdat de aarzeling bij Van Lanschot om door te gaan met haar financiering ook al duidelijk was voordat [geïntimeerde sub 1 c.s.] werd ingeschakeld, terwijl vrij kort na het ontstaan van de discussie met de maatschap Van Lanschot toch is doorgegaan met de verdere financiering van Derco.

Dat alles betekent dat de grieven 3A en 3B niet kunnen slagen.

De vermeerdering van eis

Derco c.s. heeft een eiswijziging ingediend, die het karakter heeft van een ongedaanmakingsverplichting van de door haar geleverde prestatie in de vorm van de betalingen van voorschotten op honorariumbedragen tot deze hoogte. Voor zover de verbintenissen uit de overeenkomst(en) van opdracht reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat tussen partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). Aldus geldt dat voor zover [geïntimeerde sub 1 c.s.] nog niet jegens Derco c.s. heeft gepresteerd, laatstgenoemde een deel van de door haar betaalde voorschotten behoort terug te krijgen.

Derco c.s. stelt hiermee in wezen dat de prestatie van de maatschap geen enkele waarde heeft gehad, zodat zij voor de werkzaamheden van de maatschap ook in het geheel niets verschuldigd is. Die stelling miskent echter dat de maatschap c.s. tot het moment van de ontbinding wel de nodige werkzaamheden heeft verricht, waarvan zeker niet onmiddellijk gezegd kan worden dat deze geen enkele waarde vertegenwoordigen. In de kern ziet het conflict tussen partijen leidend tot de ontbinding immers ook niet zozeer op het ontbreken van enig resultaat, maar veeleer op het verlies van verder vertrouwen in het handelen van de maatschap. Alsdan kan ook niet worden gezegd dat de prestatie van de maatschap. waardeloos is geweest, zodat daarmee terugbetaling van de voorschotten voor de hand ligt. Ook grief 4 slaagt dan niet.

Slotsom

Nu geen van de grieven slaagt, zowel in principaal als incidenteel appel, zal het vonnis waarvan beroep en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen worden bekrachtigd. De proceskosten in het principaal beroep én in het incidenteel beroep zullen worden gecompenseerd. De strekking van beide beroepen hangt immers zo nauw met elkaar samen dat een afzonderlijke beslissing leidend tot een veroordeling van een der partijen in de proceskosten geen recht doet aan het daarmee (telkens)gemoeide belang.

Voor verdere bewijslevering is gezien al hetgeen hiervoor is overwogen geen plaats meer. De relevantie daarvan ontbreekt immers.