8.2.6.4 Een redelijke termijn

388. De retentor kan de curator een termijn stellen om op te eisen en te verkopen ofwel zijn vordering te voldoen. Een termijn is redelijk wanneer de curator in staat is om de zaak binnen de gestelde termijn op te eisen en te verkopen. De vraag wat ‘redelijk’ is, is natuurlijk moeilijk in zijn algemeenheid te beantwoorden. Met name het soort zaak en de gekozen wijze van verkoop zijn belangrijke factoren bij het bepalen van de redelijkheid van de termijn. Dat laatste volgt uit de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van art. 58 Fw, waarin wordt overwogen dat het voorschrift van een ‘redelijke’ termijn passend is, gelet op het feit dat hypotheekexecutie ook onderhands kan en de onderhandse verkoop soms ruime voorbereidingstijd nodig heeft.1 Bovendien lijkt mij dat er rekening mee moet worden gehouden dat een curator niet alleen is belast met de executie van de teruggehouden zaak, maar ook met de vereffening en het beheer van de failliete boedel. De separatist die een termijn gesteld krijgt in het kader van art. 58 Fw, heeft maar één belang dat hij behartigt: het genereren van een hoge executieopbrengst, met het oog op voldoening van zijn eigen vordering. De curator daarentegen behartigt de belangen van ‘de gezamenlijke schuldeisers’. Deze groep is veel groter en diffuser. Met dit gegeven moet eveneens rekening worden gehouden bij de bepaling van de redelijke termijn in de concrete omstandigheden.

Ter illustratie haal ik een uitspraak aan van de Rechtbank Den Bosch.2 Het betreft een zaak over een verzoek om de termijn van art. 60 Fw te verlengen. De rechtbank is gesteld voor de vraag wat een redelijke termijn in de zin van art. 60 Fw is. De rechtbank overweegt in r.o. 2.4:

389. In het kader van de redelijke termijn van art. 58 Fw is in de jurisprudentie (onder meer) de vraag opgekomen, of sprake kan zijn van een redelijke termijn als de pand- of hypotheekhouder zijn rechten binnen de gestelde termijn niet kan uitoefenen. Ook in het kader van art. 60 Fw kan de vraag opkomen of de door de retentor gestelde termijn wel redelijk is, wanneer de curator zijn recht tot opeising en executie van de teruggehouden zaak niet kan uitoefenen.

In de arresten Tripels q.q./Ploem en Nederlandse Antillen/Komdeur q.q. overweegt de Hoge Raad dat art. 58 Fw niet kan worden toegepast, als het voor de pand- of hypotheekhouder niet mogelijk is om te executeren.3 In Tripels/Ploem q.q. was de uitoefening van het hypotheekrecht niet mogelijk binnen de termijn, omdat het hypotheekrecht tijdelijk teniet was gegaan door een vonnis en weer was herleefd door de vernietiging van dat vonnis in cassatie. In Nederlandse Antillen/Komdeur q.q. was de hypotheekhouder nog niet bevoegd tot executie, omdat hij een vordering onder opschortende voorwaarde had. In het Zalco I-arrest lijkt de Hoge

Raad daarentegen aanmerkelijk strenger voor de separatist. De Hoge Raad overweegt:

Het Zalco I-arrest betreft een cassatieprocedure van een beschikking van de rechter-commissaris op een verzoek tot verlenging van de termijn van art. 58 Fw. Het feit dat het hier ging om een verlenging en niet om een initiële termijn kan de verklaring van het verschil in benadering ten opzichte van de eerdere arresten niet zijn, want in beide gevallen geldt dezelfde ‘maatstaf’: de termijn(verlenging) is redelijk, wanneer de pand- of hypotheekhouder zijn recht binnen de termijn kan uitoefenen.5 In zijn NJ-noot onder het Zalco I-arrest geeft Verstijlen als verklaring voor het andersluidende oordeel van de Hoge Raad, dat de hypotheekhouder in de eerdere arresten nog niet bevoegd was tot executie.6 In Zalco I daarentegen was de pandhouder al wel bevoegd tot executie van het aluminium in de smeltovens van Zalco, doch stond onder meer aan executie in de weg dat de pandhouder (Glencore) in een complexe discussie verwikkeld was met de partijen die bij de verkoop van bedrijfsonderdelen betrokken waren en dat het verpande aluminium moeilijk uit de ovens te verwijderen was.7 In de arresten Tripels/Ploem q.q. en Nederlandse Antillen/Komdeur q.q. ging het derhalve over een wettelijke onbevoegdheid om te executeren, terwijl het in Zalco ging over een uiterst gecompliceerde verkoop. De pand- of hypotheekhouder die nog niet bevoegd is tot executie mag niet executeren omdat de wet hem dat verbiedt. De pandhouder uit het Zalco I-arrest was wettelijk gezien wel bevoegd tot executie, maar er waren andere omstandigheden die veroorzaakten dat hij niet kon executeren. Deze omstandigheden kunnen voor rekening van de pandhouder komen, zonder dat hem een verwijt van de onmogelijkheid van executie kon worden gemaakt. De benadering van de Hoge Raad waarin de termijn van art. 58 Fw ook kan verstrijken, wanneer de pand- of hypotheekhouder geen verwijt kan worden gemaakt van niet-verkoop, sluit aan bij de benadering van de toerekening van een tekortkoming in de nakoming die verplicht tot schadevergoeding (art. 6:75 BW) of de toerekening van een onrechtmatige daad (art. 6:162 lid 3 BW).8 Ook een tekortkoming die niet terug te voeren is op schuld (culpa) van de schuldenaar, kan voor zijn rekening komen op grond van wet, rechtshandeling of verkeersopvatting. Er zijn omstandigheden die, hoewel niet verwijtbaar aan de pandhouder, toch voor zijn risico komen.9 Dit brengt mee dat de gestelde termijn ook redelijk (en mitsdien geldig) kan zijn wanneer de pand- of hypotheekhouder niet kan executeren binnen de termijn.

390. Wat betekent dit nu voor de termijnstelling van art. 60 Fw? De Hoge Raad overweegt in het Zalco-arrest in het kader van art. 58 Fw dat de rechter-commissaris het belang van de pand- of hypotheekhouder bij verlenging van die termijn moet afwegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel. Ook wanneer het voor de separatist niet mogelijk is om te executeren, moet deze belangenafweging plaatsvinden. Bij een beoordeling van de redelijkheid van de termijn of de verlenging van die termijn in het kader van art. 60 Fw moet de rechter-commissaris eveneens een belangenafweging maken. In het kader van art. 60 Fw moet het belang van de curator om de teruggehouden zaak te executeren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers worden afgewogen tegen het belang van het doorbreken van de impasse door de retentor (en daarmee de voortvarende afwikkeling van het faillissement). Bij deze belangenafweging zit aanzienlijke asymmetrie tussen de belangen. Bij art. 60 Fw moet het belang van executie ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers worden afgewogen tegen dat van één faillissementsschuldeiser die (afgezien van voorrang) geen bijzondere executiepositie heeft. In de belangenafweging moet naar mijn mening worden meegenomen, dat de retentor die de termijn stelt niet bevoegd is tot parate executie en separatisme. De curator die de termijn stelt in het kader van art. 58 Fw is daarentegen wel bevoegd tot executie, alleen moet hij eerst de gelegenheid daartoe geven aan een ander. Executie door de curator in plaats van door de retentor in het kader van art. 60 Fw moet mijns inziens dan ook zwaarder wegen dan executie door de separatist in plaats van door de curator, omdat de gevolgen van het aflopen van de termijn van art. 60 Fw in het voordeel zijn van één enkele schuldeiser. Bovendien is de executie door de retentor door de wetgever bedacht als ultimum remedium. In lijn met de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Zalco I, lijkt mij dat ook bij een verzoek tot termijnverlenging ex art. 60 Fw een belangenafweging niet is uitgesloten, als de curator niet kon verkopen of hem geen verwijt kon worden gemaakt. De rechter-commissaris is naar analogie van Zalco I niet verplicht om de door de retentor gestelde termijn te verlengen. Maar in die belangenafweging moet mijns inziens zwaar wegen dat de curator de belangen van alle schuldeisers behartigt en het aflopen van de termijn van art. 60 Fw een ultimum remedium is, dat in het voordeel is van één enkele, ‘gewone’, schuldeiser.

Om het iets concreter te maken, kunnen in het kader van art. 60 Fw de volgende gevallen worden onderscheiden. In de eerste plaats gevallen waarin de curator niet mag verkopen vanwege een wettelijke beperking. Dan is een gestelde termijn in beginsel niet redelijk (of moet een verlengingsverzoek worden gehonoreerd). De curator mag bijvoorbeeld niet verkopen wanneer publiekrechtelijke regels de verkoop verhinderen, zoals milieuvoorschriften of bestemmingsplannen. In de tweede plaats kunnen gevallen worden genoemd waarin de curator wel kan verkopen, maar daarin niet slaagt, zonder dat hij schuld heeft aan de mislukte verkoop. De executie stokt bijvoorbeeld omdat beoogde koper zich op het laatste moment terugtrekt, of omdat er een discussie met derden loopt over de vraag of de zaken zijn verpand of geleverd onder eigendomsvoorbehoud (denk aan de situatie in het hiervoor behandelde Zalco-arrest). In zo’n geval is het niet uitgesloten dat de gestelde termijn van art. 60 Fw toch redelijk zou zijn, of dat een verlengingsverzoek wordt afgewezen. In lijn met Zalco I is het verlengen van de termijn in zo’n geval – ook bij art. 60 Fw – niet verplicht en is er ruimte voor een belangenafweging. Maar daarbij moet wel worden aangetekend dat de curator de belangen van alle schuldeisers behartigt. Zoals al aangetekend zijn de af te wegen belangen bij art. 60 Fw meer asymmetrisch dan bij art. 58 Fw. Het zwaartepunt ligt bij de executie door de curator, in het belang van alle schuldeisers. Ook bij art. 60 Fw kunnen er omstandigheden zijn die in de risicosfeer van de curator liggen (zonder dat hem een verwijt kan worden gemaakt) die meebrengen dat een verzoek tot verlenging van de termijn moet worden afgewezen, maar daarvan is naar mijn mening niet snel sprake. Ten derde zijn gevallen te onderscheiden waarin de curator een verwijt kan worden gemaakt van het niet-verkopen. Hij heeft bijvoorbeeld niet tijdig huurovereenkomsten opgezegd, terwijl was afgesproken dat vrij van huur zou worden verkocht. In die gevallen spreekt het voor zich dat de termijn redelijk was, of dat een verzoek tot verlenging moet worden afgewezen. In de literatuur is erop gewezen dat de termijnstelling door de curator van art. 58 Fw een (omstreden) wapen in de handen van de curator aan het worden is.10 Zulk ‘oneigenlijk’ gebruik van de termijnstelling door de retentor is vanwege de betrokken belangen bij art. 60 Fw nog minder op zijn plaats.

391. Ten slotte ga ik nog in op één aspect van de discussie over de belangenafweging van art. 58 Fw. Dat is de vraag, of verkrijging van dekking van de faillissementskosten een beschermenswaardig belang is in het kader van de termijnstelling (of -verlenging) van art. 58 Fw. Immers, als de pand- of hypotheekhouder niet tijdig heeft verkocht, kan de curator opeisen en verkopen. De pand- of hypotheekhouder behoudt dan zijn voorrang, maar over de opbrengst worden de faillissementskosten omgeslagen.

In de genoemde discussie heeft Van Hees het standpunt ingenomen dat het ‘boedelbelang’, dat erin kan bestaan dat een dekking wordt verkregen van de faillissementskosten een legitiem belang is dat gediendwordt door hantering van art. 58 Fw.11 Verstijlen is daarentegen van mening dat art. 58 Fw niet kan dienen om dekking van de faillissementskosten te verkrijgen als de separatist niet op tijd executeert. Zijns inziens wordt art. 58 Fw dan ingezet voor een ander doel dan waarvoor het is verleend en levert dit misbruik van recht op.12 Het innemen van een standpunt over déze discussie (met betrekking tot art. 58 Fw) valt buiten het bestek van mijn proefschrift, maar een vergelijkbare discussie zou ook kunnen worden gevoerd in het kader van art. 60 Fw. Het paraat kunnen executeren en daarmee verkrijgen van een zo groot mogelijke opbrengst is mijns inziens niet een legitiem belang voor het stellen van een termijn door de retentor. De parate executie door de retentor moet een last resort blijven. Deze mogelijkheid is opgenomen als laatste kans om de terughouding te doorbreken, wanneer de curator meent dat de opeising niet opportuun is in verband met de te verwachten opbrengst.13 Het stellen van een termijn door de retentor met als oogmerk het zelf mogen executeren strookt niet met het uitgangspunt dat de curator bevoegd is om de zaak te executeren, behorend tot het vermogen van de gefailleerde.