3.8.5 Conclusie: de wisselwerking tussen de ambtshalve toetsing en de uitleg van de norm

168. De vergelijking met het wettelijk kader en meer in het bijzonder met de lijsten, inclusief de Europese lijst, op grond waarvan de onredelijk bezwarendheid rechtstreeks wordt aangenomen,1 staat bij de ambtshalve toetsing voorop. Het belang van die lijsten neemt toe door de ambtshalve toetsingsverplichting. Ook opvallend zijn de in de bestudeerde rechtspraak tegengekomen acontrarioredenering2 en precedentwerking.3 De ambtshalve toetsende lagere rechter verwijst naar een eerdere uitspraak waarin een soortgelijk beding aan de onredelijk bezwarendheidstoets is onderworpen en redeneert naar analogie. Hij neemt de uitslag van die toets en bijbehorende gezichtspunten over en spiegelt deze aan de i.c. gebleken feiten en omstandigheden. Naast de vergelijking met het wettelijk kader komt ook het opmaken van de inhoudelijke contractsbalans voor. Het gebrek aan een tegenprestatie, het ontbreken van wederzijdse prestaties maakt een beding ook verdacht-4 of zelfs onredelijk bezwarend.5

169. De ambtshalve toetsing betreft naar haar aard altijd individuele zaken. De hoeveelheid bij de ambtshalve toetsing meegewogen omstandigheden blijft doorgaans beperkt. De belangrijke en vaak doorslaggevende rol van de (zwarte en Europese) lijsten6 en van het gezichtspunt 'de aard en de overige inhoud van de overeenkomst' zowel bij de rechtstreekse uitschakeling van het beding7 als bij de toetsing na raadpleging,8 geven de ambtshalve toetsing echter een meer abstract dan concreet karakter. Persoonlijke omstandigheden en de gang van zaken rond de totstandkoming van de overeenkomst spelen nauwelijks een rol.9 In de gevallen waarin hier niet ambtshalve aan wordt getoetst, wordt de Nederlandse open norm juist zeer concreet ingevuld, zo bleek in de vorige paragraaf (par. 3.7).

Toch is de ambtshalve toetsing in sommige gevallen ook concreet van aard. Het terugspelen van de bal bij boetebedingen verschaft de toets soms een concreet karakter. Het peilmoment wordt bijvoorbeeld niet altijd nageleefd in geval van een ruime toets. Bijzondere omstandigheden die zich na de contractssluiting hebben voorgedaan worden een enkele keer bij de ambtshalve toetsing van een beding meegewogen.10In een dergelijk geval zou eigenlijk de uitoefeningstoets of de matiging moeten worden toegepast.11 Concluderend kan worden gesteld dat de individuele toets onder invloed van de ambtshalve toetsingsverplichting een meer abstracte invulling krijgt.