Einde inhoudsopgave
Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/1.1.5
1.1.5 Jurisprudentie
mr. F.S. Bakker, datum 01-01-2018
- Datum
01-01-2018
- Auteur
mr. F.S. Bakker
- JCDI
JCDI:ADS355918:1
- Vakgebied(en)
Staatsrecht / Rechtspraak
Voetnoten
Voetnoten
Het komt uitgebreid aan de orde in hoofdstuk 4, par. 4.2.1.
Bijv. Hartkamp 1995, p. 132; Hesselink 1999, p. 30, 414 (hoofdstuk 4, par. 4.2.1).
HR 7 december 1990, NJ 1991/593 m.nt. E.A.A. Luijten. De zaak komt terug in hoofdstuk 4, par. 4.2.1.
Pas vanaf 1992 is de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de wet neergelegd (hoofdstuk 4, par. 4.2.1).
HR 14 februari 1916, NJ 1916, p. 681 (Melk en water) en HR 27 juni 1932, NJ 1933, p. 60 en HR 29 februari 1933, NJ 1933, p. 918 (Veearts). De Hoge Raad heeft het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid maar één keer aangenomen. Afwezigheid van alle schuld is wel een veelvuldig toegepaste strafuitsluitingsgrond.
HR 29 februari 1933, NJ 1933, p. 918, m.nt. B.M. Taverne (Veearts). De Hoge Raad overwoog dat de veearts ‘volgens in zijn wetenschap algemeen als juist erkende richtsnoeren’ handelde en daardoor ‘het heil van het [...] vee’ bevorderde. Het arrest komt ook ter sprake in hoofdstuk 5, par. 5.3.1, b.
Dit komt aan de orde in hoofdstuk 6, par. 6.3.1. Daar wordt ook besproken dat tevens op grond van het evenredigheidsbeginsel in art. 3:4 lid 2 Awb uitzonderingen gemaakt kunnen worden.
Bijv. Konijnenbelt 1975, p. 61, 105, 106; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 353 (hoofdstuk 6, par. 6.3.1).
CRvB 14 november 1990, ECLI:NL:CRVB:1990:AN1650, AB 1991/75, m.nt. W.A. van der Sinninghe Damsté. De zaak wordt ook besproken in hoofdstuk 6, par. 6.3.1.
Dit wordt behandeld in hoofdstuk 6, par. 6.3.4, a.
HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0548 en ECLI:NL:HR:2013:BY0561, BNB 2013/ 151, m.nt. J.C. van Straaten.
Art. 3 lid 1 sub b Wet op belastingen van rechtsverkeer.
De zaak komt ook ter sprake in hoofdstuk 6, par. 6.3.4, a.
Hiervan komen in de hoofdstukken 4, 5 en 6 vele voorbeelden ter sprake.
CRvB 28 september 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AA7653, AB 2001/49, m.nt. H.E. Bröring. De zaak wordt ook behandeld in hoofdstuk 6, par. 6.3.2, c.
De Ziekenfondswet, het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering en de Regeling farmaceutische hulp 1996.
Rb. Noord-Nederland 14 februari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ9574. De zaak komt terug in hoofdstuk 5, par. 5.3.3.
Een voorbeeld is conclusie A-G E.M. Wesseling-van Gent voor HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8489, NJ 2005/465, ECLI:NL:PHR:2003:AN8489: waar in het civiele recht geen wettelijke grondslag bestond voor uitzonderingen op rechtsmiddeltermijnen, stelde de A-G dat deze op ongeschreven gronden gemaakt dienden te worden, waarbij zij verwees naar de bestuursrechtelijke wetsbepaling waar deze uitzondering wel was neergelegd (art. 6:11 Awb). Hierover hoofdstuk 4, par. 4.2.3, b.
Fleuren & Mertens 2012, p. 83, 84.
Wiarda/Koopmans 1999, p. 66: de belastingrechtspraak geeft ‘een merkwaardig voorbeeld van de wijze waarop in het publieke recht de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, op weg zijn zich een soortgelijke plaats te verwerven als de redelijkheid en billijkheid in het burgerlijk recht’.
Hesselink 1999, p. 400-437. Zijn theorie komt uitgebreider ter sprake in hoofdstuk 4, par. 4.2.1, f.
Billijkheidsuitzonderingen zijn rechters niet vreemd. Toch bestaat er niet een voor het gehele Nederlandse recht geldende wettelijke uitzonderingsbevoegdheid – noch bestaat er in elk rechtsgebied een dergelijke bevoegdheid. Ook is een algemene ongeschreven uitzonderingsbevoegdheid niet in de actuele Nederlandse rechtswetenschap of jurisprudentie algemeen geaccepteerd.
Desondanks maken rechters billijkheidsuitzonderingen. In elk rechtsgebied zijn er in de rechtspraak specifieke leerstukken ontwikkeld waarin een ongeschreven bevoegdheid hiertoe is aangenomen. De bekendste zijn de volgende. Er zijn er meer – maar deze komen in de volgende hoofdstukken ter sprake.
In het civiele recht volgt de belangrijkste uitzondering uit het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dat in discussie tussen de rechtspraak, de wetenschap en de wetgever tot ontwikkeling is gekomen.1 Sinds het nieuw BW is het neergelegd in onder andere artikel 6:2 lid 2 BW.2 In de literatuur is het in verband gebracht met het aristotelische billijkheidsdenken.3
Bijvoorbeeld in het Onwaardige-deelgenootarrest werd de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toegepast.4 Een 38-jarige verpleger verzorgde een 72-jarige, beduidend rijkere weduwe. Na minder dan een jaar trouwden zij in gemeenschap van goederen, zonder dat veel anderen te laten weten. De verpleger had al jaren een relatie met een man en verbrak die niet. Vijf weken later overleed de vrouw. De verpleger werd veroordeeld voor de moord op haar. Volgens de wet had hij recht op zijn helft van de goederengemeenschap – maar rechtbank, hof en Hoge Raad wezen zijn vordering op (toen nog5) ongeschreven gronden af. Toewijzing was onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
Een strafbepaling (of specifieker: de strafbaarheid) kan buiten toepassing worden gelaten op basis van strafuitsluitingsgronden. In het bijzonder in de ongeschreven gronden afwezigheid van alle schuld en het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid is Aristoteles’ inzicht herkenbaar.6 Deze gronden voor uitzonderingen zijn door de Hoge Raad aanvaard en niet in de wet neergelegd.7
Aan een veearts was overtreding van de Veewet ten laste gelegd (‘opzettelijk vee in verdachte toestand brengen’), omdat hij gezonde koeien in contact had gebracht met zieke. De veearts achtte de besmetting van de koeien op dat moment uit veeartsenijkundig oogpunt nodig omdat dan de ziekte sneller en beter zou verlopen en de koeien minder besmettelijk zouden zijn dan als zij de ziekte later zouden krijgen (wat waarschijnlijk was). De Hoge Raad overwoog dat weliswaar de wet was overtreden, maar ‘dat niet kan worden aangenomen, dat [...] zou kunnen worden gestraft de veearts, die [...] handelt niet slechts volgens hetgeen naar eigen inzicht geoorloofd en wetenschappelijk aangewezen is, doch ook volgens in zijn wetenschap algemeen als juist erkende richtsnoeren, en die daarbij, ook alweer volgens algemeen erkend deskundig inzicht, door voorkoming van ernstig lijden, het heil van het in verdachte toestand gebracht vee bevordert; dat [...] niet [...] iemand, die een met straf bedreigde handeling verricht, in elk geval strafbaar is, wanneer niet de wet zelf met zoveel woorden een strafuitsluitingsgrond aanwijst; dat zich immers het geval kan voordoen, dat de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelf geen uitdrukking heeft gevonden en niettemin geen veroordeling zal kunnen volgen op grond dat de onrechtmatigheid van de gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken en derhalve dan het betrokken wetsartikel op de letterlijk onder de delictsomschrijving vallende handeling niet van toepassing is; dat de strafwet zich wel in de delictsomschrijving van zodanige bewoordingen kan bedienen, dat voor dergelijke, buiten de tekst van de wet zelf liggende beschouwingen, geen ruimte wordt gelaten, doch zulks hier niet het geval is.’8
Het bestuursrecht kent de contra-legemwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.9 Uit de rechtspraak blijkt dat tekstueel toepasselijke wettelijke voorschriften op grond van het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel in individuele gevallen buiten toepassing kunnen worden gelaten. Ook het leerstuk van contra-legemwerking is in de doctrine in verband gebracht met billijkheidsuitzonderingen zoals bedoeld door Aristoteles.10
Een bestuursorgaan had de direct-belanghebbende niet geïnformeerd over het moment waarop diens uitkering zou eindigen.11 Daardoor maakte de belanghebbende pas aanspraak op het vervolg ervan toen de uitkering volgens de wet al was geëindigd. De Centrale Raad van Beroep achtte ‘bijzondere gevallen denkbaar waarin strikte toepassing van een dwingendrechtelijke bepaling in die mate in strijd komt met algemene rechtsbeginselen dat op deze grond toepassing daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn’. De onderhavige zaak voldeed hieraan omdat het bestuursorgaan wist dat belanghebbende de juiste termijn niet kende, en die zijn gedrag nog had kunnen bijsturen als dat anders was geweest.
En ook op grond van het fiscaalrechtelijke leerstuk fraus legis kan in individuele gevallen van wettelijke voorschriften worden afgeweken: als een rechtshandeling is verricht ter versluiering van andere, wederrechtelijke motieven, wordt de belastingwetgeving toegepast alsof de rechtshandeling niet is verricht. De Hoge Raad aanvaardde dit leerstuk in 1926, en het is nog altijd niet gecodificeerd.12
Twee personen waren medegerechtigd tot tien onroerende zaken die zij wilden verdelen.13 Zij gingen voor één dag een geregistreerd partnerschap aan, waarvan zij de gemeenschap uit alleen de tien zaken lieten bestaan. Toen zij een dag later het partnerschap beëindigden, bedeelden zij zes zaken aan de één, en vier aan de ander toe. Vanwege het partnerschap hoefden zij volgens de wet geen overdrachtsbelasting te betalen.14 De fiscus legde echter vanwege fraus legis alsnog naheffingsaanslagen op. De Hoge Raad liet deze in stand: verijdeling van de belasting was het enige motief voor het partnerschap. Doel en strekking van de wet verzetten zich daarom tegen toepassing van de belastingvrijstellingsbepaling. De wetgever was zich bij de invoering van het partnerschap weliswaar bewust van de mogelijkheid van misbruik van de vrijstellingsregeling, maar had hiervoor geen voorziening getroffen.15
Al deze bekende leerstukken waarin feitelijk billijkheidsuitzonderingen worden gemaakt, hebben zich los van elkaar ontwikkeld – hoewel in allemaal het aristotelisch billijkheidsinzicht herkenbaar is, zoals in volgende hoofdstukken nog duidelijker zal worden.
Ook buiten het kader van algemeen geaccepteerde juridische leerstukken komen uitzonderingen voor.16
Vergoeding werd gevraagd van een medicijn ter voorkoming van afstoting van een getransplanteerde nier.17 De zorgverzekeraar vergoedde dit volgens de toepasselijke regelgeving niet,18 terwijl appellante niet zonder kon en de kosten niet zelf kon opbrengen. Volgens de Centrale Raad van Beroep was uitgangspunt dat wetgeving moest worden toegepast, maar konden er ‘desalniettemin […] omstandigheden zijn waarin toepassing van dwingendrechtelijke wetsbepalingen in die mate in strijd komt met regels van ongeschreven recht, dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn’. Er was mogelijk van dergelijke omstandigheden sprake omdat er geen adequaat alternatief voor het medicijn was en het niet verstrekken ervan ernstige gevolgen kon hebben. Ook zou het medicijn in de toekomst mogelijk wel moeten worden vergoed, waardoor de uitzondering niet in strijd was met de bedoeling van de wetgever. De zorgverzekeraar had dit alles moeten betrekken bij zijn afweging of het medicijn zou worden vergoed, hoewel de regeling hiervoor geen ruimte bood. De Raad vernietigde diens besluit.19
Taakstraffen (zonder een onvoorwaardelijke gevangenisstraf) mogen volgens de wet niet meer worden opgelegd voor bepaalde ernstige strafbare feiten, en als een veroordeelde eerder al een taakstraf verrichtte. De wetgever maakte hierop geen uitzonderingen.20 Nu werd een verdachte veroordeeld voor medeplichtigheid aan een overval waarvoor volgens de wet geen taakstraf meer mogelijk was. De rechtbank legde die toch op: een gevangenisstraf vond zij ‘onaanvaardbaar’, want verdachte was jong, had een vaste baan, en een eigen woning. Wetstoepassing zou de in gang gezette positieve ontwikkeling doorbreken.21
Hoewel ook in deze specifieke uitzonderingen Aristoteles’ inzicht duidelijk herkenbaar is, wordt er in de rechtspraak weinig22 geprobeerd de uitzonderingen met elkaar in verband te brengen. In de literatuur is wel gewezen op het verband tussen verschillende billijkheidsuitzonderingen. Fleuren en Mertens doen dit voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de contra-legemwerking van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en stellen dat beide theoretisch worden gefundeerd door de aristotelische billijkheid.23 Ook Koopmans brengt de contra-legemwerking van beginselen van behoorlijk bestuur in verband met de redelijkheid en billijkheid.24 Barendrecht bezigt de noemer ‘derogerende normen’ voor de redelijkheid en billijkheid, rechtsmisbruik en misbruik van procesrecht; de bestuursrechtelijke hardheidsclausules; en de strafuitsluitingsgronden, waar het wettelijke begrip overmacht is opgerekt om euthanasie in bepaalde gevallen toe te laten.25 Hesselink meent dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid eigenlijk slechts expliciteert dat het inherent is aan de rechterlijke taak wetgeving toe te passen dat de rechter ook billijkheidsuitzonderingen mag maken. Daardoor kunnen alle uitzonderingen gebracht worden onder de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid – of onder een andere gezamenlijke noemer.26
Hoewel het aristotelische billijkheidsdenken al oud is, de rechtswetenschap nooit heeft verlaten, door verschillende rechters wordt beschouwd als onderdeel van hun ambt en in leerstukken uit de verschillende rechtsgebieden herkenbaar is, blijven er ook gevallen waarin door strikte toepassing van een wettelijk voorschrift een evident onbillijke beslissing wordt genomen die een uitzondering zou hebben voorkomen – zo blijkt alleen al uit de eerste drie voorbeelden uit de inleiding. Waarom zijn deze gevallen er? Hadden het CBR, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de gemeente en de burgemeester goede argumenten om de wettelijke voorschriften toe te passen ondanks de evident onbillijke beslissing die volgde? Hadden zij ook ruimte voor een uitzondering?