2.5 Conclusie

Hiervoor is gebleken dat het daadstrafrechtbeginsel kan worden verklaard en onderschreven vanuit zowel liberaal, communitaristisch als functionalistisch perspectief. Vanuit ieder van die perspectieven valt immers goed te betogen dat de strafbaarheid van gedachten en intenties bezwaarlijk is en dat voor strafbaarheid een gedraging moet worden vereist. Elk van de interpretaties van het daadstrafrechtbeginsel stelt zodoende ook grenzen aan strafbaarheid in de voorfase. In hoeverre de gedraging echter daadwerkelijk een beperking aanbrengt op de strafbaarheid in de voorfase, verschilt sterk van perspectief tot perspectief.

Het liberale daadstrafrechtbeginsel, dat binnen het daadstrafrechtbeginsel het causaliteitsleerstuk centraal stelt en zich afvraagt of de gedraging schade zal veroorzaken, gaat het meest ver in het inperken van strafbaarheid in de voorfase. Het causaliteitsoogpunt sluit veel voorfasehandelingen uit. Strikt genomen lijkt enkel de voltooide poging in aanmerking te kunnen komen voor strafbaarheid, aangezien alleen daarbij alles is gedaan wat nodig is om het gevolg te veroorzaken. De causale keten die tot schade leidt is dan, voor wat betreft de zijde van de dader, compleet. Dat is vanuit liberaal oogpunt al een concessie ten opzichte van de uitgangspunten van het gevolgstrafrecht, aangezien de schade dan nog niet daadwerkelijk is ingetreden. Met causaliteit als centraal criterium is goed te verklaren waarom ondeugdelijke pogingen en pogingen waarvan de dader is teruggetreden straffeloos moeten blijven. Beide typen gedragingen kunnen immers nooit tot een schadelijk gevolg leiden. Het gaat volgens de liberale theorie in beginsel eveneens te ver om de onvoltooide poging en – in nog sterkere mate – voorbereiding strafbaar te stellen. De causale keten die tot schade moet leiden is bij die gedragingen immers nog niet compleet. Met het strafbaar stellen van dergelijke gedragingen betreedt de wetgever een hellend vlak, waarbij het trekken van een scheidslijn tussen strafbaar en straffeloos gedrag bijzonder lastig wordt.1 De kans dat dergelijke gedragingen tot schade zullen leiden, is met onvoldoende zekerheid in te schatten, mede rekening houdende met de mogelijkheid dat de dader nog terug kan treden en mogelijk nog geen definitieve keuze heeft gemaakt. De strafbaarstellingen van gedragingen vroeg in de voorfase miskent daarmee niet alleen de autonomie en wilsvrijheid van burgers, maar ondermijnt ook de staatsmachtbeperkende functie van het daadstrafrechtbeginsel. Als gevolg van die staatsmachtbeperkende functie moeten de gedraging en de intentie ieder een zelfstandige betekenis hebben. De gedraging moet daarbij de kern zijn van het strafrechtelijke verwijt. Deze moet redengevend zijn voor de strafbaarstelling en niet slechts als verplicht nummertje worden opgenomen of enkel of primair omdat dat nu eenmaal nodig is om het bewijs van de intentie rond te krijgen. Die zelfstandige betekenis van de gedraging wordt ondermijnd als beide zijden van het delict als communicerende vaten worden gezien en een gebrek aan de objectieve zijde kan worden gecompenseerd door de subjectieve zijde. De liberale theorie pleit in relatie tot het daadstrafrechtbeginsel dus voor zeer grote terughoudendheid bij de strafbaarstelling van voorfasehandelingen. Als deze buiten de voltooide poging al kan worden aanvaard, moet de gedraging in ieder geval voldoende objectief gevaar voor schade in het leven roepen.

Vanuit communitaristisch perspectief wordt bij de interpretatie van het daadstrafrechtbeginsel de nadruk gelegd op de maatschappelijke interpretatie van bepaalde handelingen, die mede van tijd, plaats en cultuur afhankelijk is. Op voorhand valt dan niet in het algemeen te zeggen wat precies een strafrechtelijk relevante gedraging is. Die maatschappelijke interpretatie van de gedraging wordt in beginsel namelijk overgelaten aan de democratische wetgever. Dat biedt ruimte voor een veel bredere invulling van het gedragingsbegrip, die ook niet strikt beperkt hoeft te blijven tot de objectieve zijde van het strafbare feit. Op het eerste gezicht lijkt het communitaristische daadstrafrechtbeginsel daarom geen beperkingen op te werpen als het gaat om strafbaarheid in de voorfase. Toch blijkt de wetgever die grenzen in de praktijk wel te trekken. De vrees en maatschappelijke onrust die een gedraging oproept, lijkt bijvoorbeeld een belangrijke communitaristische indicator te zijn voor de vraag of gedrag strafbaar wordt gesteld of niet. Dat is ook wel te verklaren. Als de samenleving bepaalt wat relevante gedragingen zijn, dan spelen daarbij niet noodzakelijkerwijs alleen strikt rationele, objectieve overwegingen mee. Ook meer emotionele overwegingen kunnen dan een rol spelen. De onrust die bepaalde gedragingen veroorzaken kan zodoende aanleiding zijn voor een strafbaarstelling. Mensen zijn echter niet alleen bang voor gedragingen, maar kunnen ook bang zijn voor intenties of zelfs personen. Dat relativeert het belang van de gedraging fors en maakt de strafbaarstelling van gedragingen vroeger in de voorfase mogelijk. De gedraging zal veelal nodig zijn om die intenties te bewijzen, maar heeft daarnaast niet noodzakelijkerwijs een zelfstandige functie, los van de intentie. Een tweede belangrijke communitaristische indicator om gedrag strafbaar te stellen, is de wens om aan normbevestiging te doen. De strafbaarstelling van gedragingen in de periferie van een voltooid delict kan nuttig zijn om richting de samenleving een afkeurend signaal af te geven over het voltooide delict. Ook dat levert meer ruimte op voor de strafbaarheid van voorfasedelicten. Vanuit communitaristisch oogpunt zijn zodoende goede redenen aan te voeren om voorfasehandelingen ook strafbaar te stellen als de gedraging (nog) geen objectief gevaar voor schade in het leven roept.

Tot slot de functionalistische theorie, die het daadstrafrechtbeginsel primair als praktisch, bewijs- en opsporingstechnisch uitgangspunt interpreteert. Aan het centraal stellen van de gedraging, kleven namelijk belangrijke praktische voordelen. De gedraging koppelt om te beginnen een tijd en plaats aan het delict, waar vervolgens allerlei strafprocesrechtelijke regels op inhaken, onder meer als het gaat om rechtsmacht. Dergelijke procesrechtelijke regels zijn minder geschikt voor toepassing op voorfasedelicten die niet bestaan uit een gedraging die op één bepaald moment wordt verricht, maar die zich over een langere periode uitstrekken, zoals deelname van criminele of terroristische organisaties. Bovendien is het bewijs voor uiterlijk waarneembare gedragingen eenvoudiger te leveren dan het bewijs voor innerlijke intenties. Het perspectief van bewijsbaarheid biedt veel ruimte voor de strafbaarheid van voorfasehandelingen. Toch zal ook dan niet iedere gedraging volstaan. Niet iedere uiterlijk waarneembare gedraging zal immers geschikt zijn om het opzet van een dader te bewijzen. Daar staat echter tegenover dat het bewijs van allerlei weinig zichtbare gedragingen mogelijk ook via de inzet van opsporingsmiddelen kan worden vergaard. Vanuit praktisch oogpunt is de inzet van dergelijke bevoegdheden echter erg kostbaar. Om de effectiviteit en efficiëntie van het strafrecht niet aan te tasten, moet niet al te lichtvaardig worden overgegaan tot de inzet van dergelijke bevoegdheden. Het functionalistische daadstrafrechtbeginsel heeft daarom in beginsel de voorkeur voor kortdurende, uiterlijk waarneembare en naar een bepaalde plaats en tijd lokaliseerbare gedragingen. De meeste voorfasedelicten zijn vanuit dit perspectief maar beperkt problematisch.

Kijken we met de hiervoor geschetste perspectieven naar de fasen waaruit een moord kan bestaan uit de inleiding, dan blijkt dat vanuit functionalistisch en communitaristisch oogpunt strafbaarheid al betrekkelijk vroeg kan intreden. Zodra de verdachte voor het eerst over zijn intenties spreekt om een moord te gaan plegen, is er immers een bewijsbare veruiterlijking van intenties die mogelijk al onrust veroorzaakt. Die fase kan zich nog vóór de voorbereiding bevinden, zoals het voorbeeld uit de inleiding ook laat zien. In hoeverre in die fase bewijsproblemen zullen rijzen en of deze ‘gedraging’ nog te weinig onrust veroorzaakt, hangt sterk af van de concrete omstandigheden van het geval. Principieel valt strafbaarheid in die fase vanuit deze twee perspectieven echter niet uit te sluiten. Dat contrasteert sterk met de liberale visie op het strafrecht. Deze vat de gedraging veel beperkter op. Pas als de poging is voltooid, dus als de dader de trekker heeft overgehaald, is de causale keten die leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid echt compleet. Het eerder in laten treden van strafrechtelijke aansprakelijkheid, is problematisch omdat er in die fase nog te veel onzekerheid bestaat over wat er zal gaan gebeuren. De overheid kan wellicht wel voldoende aanleiding hebben om in vroegere fasen niet-bestraffend in te grijpen (bijvoorbeeld door de zaak stuk te maken) en zo schade en letsel te voorkomen, maar mag burgers niet bestraffen voor wat ze (nog) niet hebben gedaan. Waar alle drie de interpretaties van het daadstrafrechtbeginsel het wel over eens zijn, is dat het allereerste deel van de voorfase, dat zich volledig in het hoofd van de verdachte afspeelt, buiten het bereik van het strafrecht moet blijven. In die – zeer beperkte zin – wordt het daadstrafrechtbeginsel dus door vrijwel iedereen onderschreven. Op dezelfde manier bestaat ook overeenstemming over de stelling dat strafbare gedragingen steeds wederrechtelijk moeten zijn, maar is er een behoorlijke variëteit aan opvattingen over de vraag wanneer een gedraging precies wederrechtelijk is. Daarover gaat het volgende hoofdstuk, dat ziet op het (materiële) wederrechtelijkheidsbeginsel.