7.3 Vormgeving van het verbod

Komt de rechter tot het oordeel dat bepaalde inbreuken – al dan niet voor een bepaalde periode – niet kunnen worden verboden, dan moet dit in het dictum tot uitdrukking komen.1 De rechter kan aan deze verplichting invulling geven door een aangepast verbod toe te wijzen, waarbij hij in de formulering nauwkeurig omschrijft welke handelingen de inbreukmaker worden verboden en gedurende welke periode dat het geval is. In het dictum kan een respijttermijn, een vrijstelling voor specifieke inbreukmakende handelingen, of een combinatie van beide worden opgenomen.2

De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van een aangepast verbod met zoveel woorden onderkend. In het arrest Kraaiende hanen overwoog hij dat de rechter, indien hij oordeelt dat het verbod zoals het is gevorderd niet op zijn plaats is, een minder verstrekkende voorziening moet toewijzen indien hij aannemelijk oordeelt dat in hetgeen gevorderd is ook een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening besloten ligt. 3 Daarbij is beslissend of de eiser dat zou hebben gewild indien hij zich zou hebben gerealiseerd dat zijn in algemene termen vervatte petitum niet toewijsbaar zou zijn.4 Deze formulering roept nog wel de vraag op of de rechthebbende ook daadwerkelijk akkoord zou zijn gegaan met de aangepaste veroordeling. Ik meen dat de rechter dat mag veronderstellen: als duidelijk is dat een onvoorwaardelijk verbod niet op zijn plaats is, zal de rechthebbende een minder vergaand verbod vrijwel altijd verkiezen boven een algehele afwijzing. Toewijzing van het ‘mindere’ is in zulke gevallen eveneens in lijn met de belangen van de inbreukmaker, die zal moeten begrijpen dat een minder vergaand verbod tot de mogelijkheden behoort.5

Opmerking verdient dat de door de Hoge Raad geformuleerde ‘matigingsbevoegdheid’ steunt op de gedachte dat het verbod niet verder mag gaan dan noodzakelijk om het onrechtmatige gedrag te verbieden.6 Strikt genomen kan de hier voorgestelde modificatie niet worden beschouwd als een zodanige beperking; een respijttermijn of carve-out heeft immers juist betrekking op inbreukmakende handelingen. De gedachte achter dit soort aanpassingen is echter in de kern een vergelijkbare: de rechter moet erop toezien dat de eiser zo veel mogelijk krijgt toegewezen waar hij recht op heeft op grond van het materiële recht.7