4.5.4 Het Nederlandse rapport van Houthoff Buruma

Het Ministerie van Economische Zaken heeft het advocatenkantoor Houthoff Buruma in augustus 2005 gevraagd te onderzoeken welke obstakels een benadeelde van een mededingingsovertreding in Nederland op zijn weg aantreft ingeval hij terzake schadevergoeding wil vorderen. Het rapport bespreekt mogelijke bewijsproblemen, problemen rondom de verkrijging van schadevergoeding, problemen omtrent het passing-on verweer en indirecte acties, kosten, problemen omtrent het procederen als collectiviteit en zorgen over de kwaliteit van de rechtspraak. In het rapport onder redactie van Maarten Haak en Weijer VerLoren van Themaat zijn op verzoek van het Ministerie tevens enkele oplossingen voorgesteld om de aanwezige obstakels te verminderen. Ik zal de oplossingen die in het rapport worden aangereikt hier kort bespreken. Deze oplossingen zijn deels reeds voorgesteld door de EU Private Litigation Working Group van de International Bar Association.1

Om de privaatrechtelijke handhaving aantrekkelijker te maken zou kunnen worden gedacht de benadeelde recht te geven op een hogere schadevergoeding. Dit zou kunnen door punitive damages mogelijk te maken (§ 7.10) en de wettelijke rente in mededingingszaken te verhogen (§ 7.11).20m het redelijk succesvolle clementiebeleid niet te verstoren zou kunnen worden overwogen het clementiebeleid te laten doorwerken in de civiele procedure (§ 7.12). De aansprakelijkheid zou kunnen worden beperkt. Zo zou de informant/verklikker slechts gehouden kunnen zijn de schade te vergoeden indien deze niet op de overige kartelleden kan worden verhaald (achtergestelde aansprakelijkheid).3 Zie over deze onderwerpen nader hoofdstuk 7.

De kosten van een civiele procedure ter verkrijging van schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht spelen een belemmerende rol. Een voorgestelde mogelijkheid is om een volledige vergoeding van de kosten van rechtsbijstand toe te kennen aan de in het gelijk gestelde eiser. Indien de gedaagde in het gelijk zou worden gesteld zou deze slechts de forfaitaire vergoeding ontvangen volgens het Liquidatietarief. De vergoeding van de kosten van externe partijdeskundigen aan de zijde van gedaagde zou kunnen worden beperkt of uitgesloten. De kosten van partijdeskundigen van de eiser en de kosten van gerechtelijke deskundigen zouden gefinancierd kunnen worden door de Staat.4 Deze mogelijkheden zouden beperkt kunnen worden tot hardcore kartelafspraken (de meest ernstige kartelafspraken), consumentenzaken of collectieve acties tot verkrijging van schadevergoeding met voldoende draagvlak.5

Om collectieve schadevergoedingsacties te stimuleren zou kunnen worden gedacht aan de invoering van de mogelijkheid om collectieve acties ter verkrijging van schadevergoeding mogelijk te maken (zie hoofdstuk 8).6 Het derde lid van artikel 3:305a BW, dat bepaalt dat een dergelijke rechtsvordering niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld, zou in dat geval geschrapt moeten worden. Om de initiatiefnemer van de collectieve actie te prikkelen kan een ruime vergoeding voor de kosten van de initiator op zijn plaats zijn. Deze vergoeding zou door de rechter ten laste van de uitkering aan de gelaedeerden kunnen worden gebracht. Collectieve schadevergoedingsacties komen gemakkelijker van de grond indien de advocatenkosten niet als het spreekwoordelijke zwaard van Damocles boven het hoofd hangen. Een mogelijke oplossing zou de opheffing zijn van het geldende verbod op de hantering van contingency fees (no cure no pay en quota pars litis) of conditional fees (no win no fee) bij collectieve schadevergoedingsacties of gebundelde acties waar voldoende draagvlak voor bestaat (§ 8.6.3).7 Het gevaar om financieel ten onder te gaan zou dan van de baan zijn. De financiering van collectieve schadevergoedingsacties door de Staat zou ook nog een mogelijkheid kunnen zijn, evenals de sinds kort in Duitsland bestaande mogelijkheid om als organisatie in het algemeen belang te vorderen dat de met de overtreding behaalde winst aan de Staat wordt afgedragen.8

Op het gebied van de informatie- en bewijsgaring worden ook enkele voorstellen gedaan (zie hoofdstuk 9). Zo kan om de benadeelde tegemoet te komen gedacht worden aan de mogelijkheid voor de rechter om op verzoek of ambtshalve een onderzoeker te benoemen met een aantal bevoegdheden, zoals het onder ede doen horen van getuigen (vergelijk de enquêteur bedoeld in artikel 2:351 Bw),9 een wettelijke verplichting van procespartijen alle relevante informatie te verstrekken die kan dienen tot de ontsluiting van voor de procedure relevant bewijs (pre-trial discovery), een uitbreiding van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter om ook in de voorfase van het proces stukken ambtshalve op te vragen en een wettelijke beperking van de mogelijkheid voor de burgerlijke rechter om af te wijken van het oordeel van een mededingingsautoriteit.