6.4.2 De bewoordingen van de richtlijn

Art. 2 lid 2 Collateral Richtlijn bepaalt dat het controlevereiste ziet ‘op een situatie waarin de als zekerheid verschafte financiële activa daadwerkelijk worden geleverd, overgedragen, gehouden, ingeschreven in een register of anderzijds gekwalificeerd, zodat zij in het bezit of onder de controle komen van de zekerheidsnemer of een persoon die namens de zekerheidsnemer optreedt’. In de Engelse literatuur en rechtspraak wordt erop gewezen dat uit deze bewoordingen en in het bijzonder de tiende overweging van de considerans, meer specifiek de woorden ‘afstand van controle’ (‘dispossession’), volgt dat ‘bezit of controle’ ‘strikt’ geïnterpreteerd moet worden. Dit houdt in dat de zekerheidsgever de bevoegdheid moet worden ontnomen om over de in zekerheid gegeven girale activa te beschikken en dat partijen daadwerkelijk gevolg moeten geven aan deze bevoegdheidsverdeling.1 Een tweede argument voor deze interpretatie wordt in de Engelse literatuur en rechtspraak afgeleid uit art. 2 lid 2, tweede zin Collateral Richtlijn. Uit het feit dat dat artikel bepaalt dat een recht op restitutie van de overwaarde en een recht op vervanging niet aan ‘bezit of controle’ in de weg staan, volgt dat de bevoegdheid van de zekerheidsgever om over de girale activa te blijven beschikken, in strijd is met het controlevereiste.2

Mijns inziens laat de tekst van art. 2 lid 2 Collateral Richtlijn evenals de tiende overweging van de considerans ook de interpretatie toe dat er sprake is van ‘bezit of controle’ wanneer de zekerheidsgever over de girale activa kan blijven beschikken. Een argument voor die stelling is te ontlenen aan de Duitse versie van art. 2 lid 2, eerste zin Collateral Richtlijn die enigszins afwijkt van de Nederlandse en Engelse tekst. De Duitse versie luidt als volgt:

Relevant is het slot van deze bepaling. Het toont aan dat er situaties denkbaar zijn waarbij de zekerheidsnemer reeds voordat hem girale activa in zekerheid worden gegeven – en dus op het moment dat de zekerheidsgever nog zonder enige beperking over de girale activa kan beschikken – ‘bezit of controle’ heeft over die girale activa. Dat impliceert dat er ook sprake kan zijn van ‘bezit of controle’ wanneer de beschikkingsmacht niet aan de zekerheidsgever is onttrokken. Bij deze situatie kan ik mij enkel het geval voorstellen dat girale activa in zekerheid worden gegeven aan de account provider. ‘Bezit of controle’ heeft in dat geval betrekking op de mogelijkheid van de account provider om op ieder gewenst moment, bijvoorbeeld wanneer zich een executiegrond voordoet of wanneer de waarde van het onderpand lager is dan hoogte van de verzekerde verplichting, een einde te maken aan de beschikking door de zekerheidsgever. In het verlengde hiervan kan betoogd worden dat ook in het geval dat de zekerheidsnemer niet de account provider is, er sprake is van ‘bezit of controle’ indien de zekerheidsnemer op ieder gewenst moment een einde kan maken aan de beschikking door de zekerheidsgever. Ook dan is ‘bezit of controle’ is gelegen in de mogelijkheid om op ieder gewenst moment ‘bezit of controle’ van de girale activa te nemen.

Ook het tweede argument kan worden weerlegd. Het is immers goed denkbaar dat deze bepaling is opgenomen om te voorkomen dat girale activa die in zekerheid zijn gegeven in het kader van margin maintenance-bepalingen, buiten het toepassingsbereik van de Collateral Richtlijn zouden vallen.3 Met art. 2 lid 2, tweede zin Collateral Richtlijn is dan geenszins beoogd om financiëlezekerheidsarrangementen waarbij de zekerheidsgever de bevoegdheid heeft om over het girale saldo te beschikken, principieel uit te sluiten. Veeleer wordt beoogd duidelijk te maken dat deze in de praktijk veelvoorkomende afspraken er niet aan in de weg staan dat de girale activa ‘in het bezit of onder de controle’ van de zekerheidsnemer zijn en de Collateral Richtlijn daarop dus van toepassing is. Steun voor deze opvatting biedt de uitspraak Re Lehman Brothers International (Europe) (in administration), waarin Briggs J het volgende overweegt:

Aangezien de bewoordingen van de richtlijn geen duidelijkheid brengen, zal het met het controlevereiste beoogde doel de doorslag moeten geven.