16.2.3.4 De AFM als toezichthouder

Naar mijn mening dient om een aantal redenen de AFM te worden aangewezen als toezichthouder1, en niet de OK. Het is twijfelachtig of de Overnamerichtlijn toestaat dat een rechterlijk college als de OK als toezichthouder zou worden aangewezen.2 In geen van de onderzochte landen is het toezicht op de biedplicht in handen van een rechterlijk college (§ 5.9 sub III). Belangrijker is dat de AFM – anders dan de OK – een echte toezichthouder is. Zij beschikt over de voor het houden van adequaat toezicht vereiste ervaring, expertise en bevoegdheden.3 Daarnaast heeft de AFM een uitgebreid inlichtingenarsenaal tot haar beschikking,4 terwijl de OK de middelen noch de kennis heeft om onderzoek te doen naar vermeende misstanden. Deze onderzoeksbevoegdheid komt met name van pas bij de vaststelling of er sprake is van acting in concert.5 Onduidelijk is ook hoe de OK, als rechterlijk college, zou kunnen voldoen aan de in de Overnamerichtlijn opgenomen verplichting tot samenwerking6 en informatie-uitwisseling met andere toezichthouders.7^,8 Ten slotte is de AFM al bevoegd inzake de biedingsregels; het ligt voor de hand om haar ook in te schakelen bij het toezicht op het ontstaan van de biedplicht.9

Uiteraard heeft ieder voordeel zijn nadeel. De AFM krijgt hiermee aanzienlijke, mogelijk niet altijd te corrigeren of controleren, invloed.10 Mijn inschatting is dat dit bezwaar tegenwoordig veel minder speelt dan ten tijde van de totstandkoming van de verplicht bod-regeling; de AFM heeft zich bewezen als volwassen, zelfbewuste toezichthouder. Daarbij komt dat de praktijk het genoemde bezwaar vermoedelijk voor lief zal nemen zolang daar een actieve, benaderbare toezichthouder tegenover staat die zich met kennis van zaken en oog voor de praktijk van haar taken kwijt.

Gelet op het voorgaande bepleit ik het schrappen van art. 5:70 lid 2 Wft, dat ertoe strekt de toezichtbevoegdheden van de AFM uit te sluiten inzake de biedplicht11.12 Alsdan wordt de AFM bevoegd inzake het verplicht bod en kan zij de haar in dat verband toekomende bevoegdheden inzetten. Daarnaast bepleit ik een rol voor de AFM bij de handhaving van de biedplicht (§ 16.3.4).