Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/13.2.1.2
13.2.1.2 Beperkte crediteurenbescherming door Treuepflichten in de GmbH
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS407994:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Habersack 2008, p. 536.
BGH 5 juni 1975, II ZR 23/74 (ITT). Analoge toepassing van §§ 311 tot 318 AktG werd door het BGH expliciet verworpen. Zie voor uitvoerige, Nederlandse besprekingen Bartman 1989, p. 43-53 en Lennarts 1999, p. 75-76.
Müller en Winkeljohann overwegen: “Zu beachten ist allerdings, dass das Schädigungsverbot disponibel ist. Bei Zustimmung aller Gesellschafter und bei einem fehlenden Verstoß gegen das Einlagenrückgewährverbot des § 30 GmbHG gilt das Schädigungsverbot nicht.” (Müller & Winkeljohann 2009, § 17, nr. 312).
Zie hierover Fleischer & Goette 2010, nr. 464 e.v. Het BGH heeft dienaangaande in 1992 overwogen: “Jedenfalls außerhalb der Gefährdung von Gläubigerinteressen ist ein von der Gesamtheit der Gesellschafterinteressen unabhängiges Gesellschaftsinteresse, dem eine Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft Rechnung zu tragen hätte, grundsätzlich nicht anzuerkennen.” BGH 28 september 1992, II ZR 299/91.
Zie voor een overzicht Baumbach/Hueck 2013, § 13, nr. 54-56. Baumbach en Hueck concluderen: “Begrenzt man Fragestellung auf Grundlage der Haftung wegen existenzvernichtender Eingriffe, lässt sich zunächst feststellen, dass Treuepflicht nach bisheriger Erkenntnis grundsätzlich nur im Gesellschafter- und nicht primär im Gläubigerinteresse besteht. Wenn man daher Sonderverbindung für Begründung einer Pflicht zur Beachtung eines Eigeninteresses der Gesellschaft zur Befriedigung ihrer Gläubiger heranziehen will, liegt darin eine rechtsfortbildende Erweiterung unter Gläubigerschutzgesichtspunkten, die zwar keineswegs ausgeschlossen, aber eben nicht ohne weiteres aus bisheriger Erkenntnis abzuleiten ist.”
Dat neemt niet weg dat een schending van een Treuepflicht aanleiding kan geven tot een schadevergoedingsplicht jegens de vennootschap. Deze vergoeding strekt er in dat geval toe de door de aandeelhouders geleden afgeleide schade ongedaan te maken.
Hoewel daartoe wel een aantal keer een aanzet is gegeven, is nimmer een concernrecht gecodificeerd voor de GmbH. De GmbH wordt niettemin regelmatig ingezet als concerndochter, nu het GmbH-Gesetz de aandeelhouders veel vrijheid geeft om zich met het beleid van de dochter te bemoeien. Zo beschikt de aandeelhoudersvergadering van de GmbH over een wettelijk instructierecht en kent het GmbH-recht geen met § 117 AktG vergelijkbare bepaling, die het de aandeelhouders verbiedt nadelige instructies te geven. Toch leiden de verplichtingen die de aandeelhouders van de GmbH jegens elkaar hebben (de zogenaamde Treuepflichten) ertoe dat het de aandeelhouders van een GmbH in de regel niet is toegestaan de vennootschap nadeel toe te brengen. Vanwege deze Treuepflichten mag een aandeelhouder niet op een verdekte wijze vermogen aan de vennootschap onttrekken, zonder toestemming van zijn medeaandeelhouders. De Treuepflichten beschermen echter niet uitsluitend de aandeelhouders; doordat zij in de weg staan aan verkapte vermogensonttrekkingen, gaat daarvan ook een indirecte bescherming van crediteuren uit. Habersack spreekt dienaangaande van een “reflexartigen Gläubigerschutz”.1
Zo overwoog het BGH in de ITT-uitspraak dat in een GmbH-concern in beginsel een “Schädigungsverbot” geldt.2 Een moedervennootschap had haar dochter geïnstrueerd een bepaalde kostenvergoeding aan haar te betalen, zonder dat de dochter daarvoor een gelijkwaardige tegenprestatie ontving. Het BGH oordeelde dat de moeder door deze “verdeckte Gewinnausschüttung” in strijd had gehandeld met de Treuepflicht die zij droeg jegens de 15 procent minderheidsaandeelhouder van de dochter. Tenzij de moeder er in zou slagen het vermoeden te weerleggen dat zij schuld had aan de schending van de zorgplicht, kon zij door de dochtervennootschap tot vergoeding van de schade worden aangesproken. Hierdoor werden, eerder toevalligerwijs dan daadwerkelijk beoogd, tevens de crediteuren van de dochter beschermd.
De Treuepflichten bieden echter geen bescherming aan de crediteuren van een GmbH als er slechts één aandeelhouder is of als alle aandeelhouders in het schadeveroorzakende gedrag participeren of dit goedkeuren;3 er bestaat in dat geval geen Treuepflicht van de aandeelhouder jegens de vennootschap als zodanig.4 Alhoewel een aantal juridische auteurs dit graag anders zou zien,5 duidt de rechtspraak van het BGH erop dat de Treuepflichten uitsluitend zien op de verhouding tussen de aandeelhouders onderling. Anders gezegd: zij regarderen de horizontale verhoudingen, niet de verticale verhouding.6 Zij staan er daarom niet aan in de weg dat een enig aandeelhouder aan ‘zijn eigen vennootschap’ nadeel toebrengt.