Hof 's-Hertogenbosch, 20-08-2024, nr. 200.275.470/01

Het hof heeft in het tussenarrest van 23 januari 2024 na en naar aanleiding van de levering door Acknowledge van tegenbewijs, als toegelaten bij tussenarrest van 15 maart 2022, overwogen en beslist dat Acknowledge daarin niet is geslaagd. Het hof overwoog dat het van oordeel blijft dat Acknowledge uit de aanvullende overeenkomst van 18 mei 2016 in verband met de overeengekomen overgang van ‘shared multi-site’ naar ‘dedicated multi-site’ (met affinity rules) redelijkerwijs niet anders kon of mocht afleiden dan dat zij voor de overeengekomen prijs alléén voor haar beschikbaar 2.229 GB RAM geheugen direct mocht gebruiken (zoals zij daarvoor in de shared omgeving afnam) en zij daarnaast speciaal voor haar de mogelijkheid had aanvullend nog 1.494 GB RAM te gebruiken. Daarnaast heeft het hof overwogen en beslist dat contractueel in het andere datacenter 3.723 GB RAM geheugen stond als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten en dat geen valide redenen zijn aangedragen voor het niet volgen van de standaardprocedure bij uitbreidingsverzoeken, waarnaar het derde blokje van de overeenkomst van 2016 verwijst.

Ook heeft het hof in het tussenarrest van 23 januari 2024 overwogen en beslist dat de werkelijkheid kennelijk zo was, dat doordat Interconnect had nagelaten de daarvoor benodigde technische begrenzingen aan te brengen, Acknowledge toegang had tot rechten die zij contractueel niet had en dat als gevolg daarvan Acknowledge meer dan de contractueel overeengekomen maximale hoeveelheid werkgeheugen van 3.723 GB RAM daadwerkelijk (op dagelijkse basis) kon gebruiken. Acknowledge heeft daarvan ook inderdaad gebruik gemaakt en aldus meer GB RAM gebruikt dan was overeengekomen. Het hof heeft in dit verband voorts overwogen en beslist, zakelijk weergegeven, dat vaststaat dat Acknowledge naast de aanvankelijk overeengekomen en daadwerkelijk gebruikte (‘powered on’) 2.229 GB werkgeheugencapaciteit ook de extra voor haar gereserveerde, maar niet daadwerkelijk gebruikte werkgeheugencapaciteit van 1.494 GB RAM - ook wel als ‘powered off’ aangeduid - geheel of gedeeltelijk actief (dus ‘powered on’) heeft gebruikt zonder dat dit op de contractueel overeengekomen wijze, via formulieren, door Acknowledge was aangevraagd. Ook heeft Acknowledge voor die op enig moment geheel of gedeeltelijk ‘powered on’ gebruikte 1.494 GB RAM niet de daarvoor geldende ‘powered on’ prijs betaald. Voorts heeft het hof overwogen en beslist dat Acknowledge daarnaast de in het andere datacenter als capaciteit aanwezige 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als ‘powered on’) heeft gebruikt, terwijl deze capaciteit contractueel voor een ander doel ter beschikking was gesteld, namelijk als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat deze handelwijzen van Acknowledge in strijd zijn met wat partijen zijn overeengekomen, en dat Acknowledge daarom aansprakelijk is voor de schade die daardoor bij Interconnect is ontstaan.

Tot slot heeft het hof in zijn tussenarrest overwogen en beslist dat de hoogte van de schade samenvalt met de prijs die Interconnect voor de extra gebruikte hoeveelheden werkgeheugen had kunnen en mogen berekenen aan Acknowledge (rechtsoverweging 6.14.4), en dat de bewijslast daarvan rust op Interconnect. In dat verband heeft het hof voorts overwogen en beslist dat Interconnect:

a. dient te bewijzen wat de hoeveelheid werkgeheugen is die Acknowledge actief (‘powered on’) heeft gebruikt buiten de aanvankelijk gebruikte hoeveelheid van 2.229 GB RAM, en

b. dient te bewijzen wat de prijs is die zij contractueel zou hebben gerekend en mogen rekenen voor het door Acknowledge actief/‘powered on’ gebruikte werkgeheugen boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM, als Acknowledge die hoeveelheid had aangevraagd op de overeengekomen manier (en niet zonder aanvraag, zoals nu is gebeurd).

Het hof heeft daarbij tevens overwogen dat, gezien de aard van de materie, het er de voorkeur aan geeft als het door Interconnect te leveren bewijs eerst schriftelijk wordt bijgebracht, waarna eventueel nog getuigen kunnen worden gehoord.

Daarnaast heeft het hof partijen de gelegenheid geboden om ter zitting de mogelijkheid van een regeling te onderzoeken, mits partijen de reële verwachting hebben dat zo’n onderzoek ter zitting kans van slagen heeft. Daarbij heeft het hof ook bepaald dat indien beide partijen aangeven geen prijs te stellen op een mondelinge behandeling, de zaak zal worden verwezen naar de rol van 19 maart 2024 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van Interconnect, waarna Acknowledge mag reageren. Interconnect heeft vervolgens bij akte aangegeven prijs te stellen op een mondelinge behandeling als bedoeld, omdat de procedure al lang genoeg heeft geduurd en de door Acknowledge te betalen handelsrente wekelijks oploopt, reden waarom zij ervan uitgaat dat Acknowledge bereid zal zijn de zaak in onderling overleg op te lossen. Acknowledge heeft evenwel per H16 formulier op de rol meegedeeld dat en waarom zij in deze stand van de procedure geen prijs stelt op een nadere mondelinge behandeling. Zodoende stelt weliswaar één partij - Interconnect - prijs op een mondelinge behandeling, maar uit de toelichting die zij daarbij heeft gegeven, in combinatie met de afwijzende reactie van Acknowledge, heeft het hof afgeleid dat er in dat stadium van de procedure geen reële verwachting bestond dat een minnelijke regeling kon worden bereikt. De zaak is daarom naar de rol verwezen als aangekondigd. Partijen zijn hierover door het hof per email geïnformeerd. Daaropvolgend heeft Interconnect de hiervoor al genoemde memorie na tussenarrest met producties ingediend. Daarna heeft Acknowledge de hiervoor eveneens al genoemde antwoordmemorie na tussenarrest ingediend.

De maatstaf voor de waardering van het bewijs

Het hof stelt bij zijn verdere beoordeling het volgende voorop. Artikel 152 lid 2 Rv bepaalt dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. Op grond hiervan is de hoofdregel dat de rechter vrij is in de waardering van het bewijs (vergelijk HR 5 december 2003, NJ 2004/74). De rechter moet zijn oordeel over het al dan niet geleverd zijn van bewijs motiveren, maar het gaat daarbij om een beperkte motiveringsplicht (zie wederom HR 5 december 2003, NJ 2004/74). Wat betreft de mate van overtuiging die de rechter dient te hebben alvorens hij concludeert dat een bepaald feit is bewezen, gaat het erom dat de rechter een redelijke mate van zekerheid verkrijgt. Het oordeel dat een feit in voldoende mate vaststaat, berust uiteindelijk op de rechterlijke waardering en afweging van de argumenten die in het processuele debat door partijen over en weer zijn gevoerd (vergelijk A-G De Bock, ECLI:NL:PHR:2017:1058, 3.24-3.29).

De aard van de overeenkomst

Door Acknowledge is betoogd dat de overeenkomst tussen partijen van 17 mei 2014, aangevuld door de nadere overeenkomst van 18 mei 2016, moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW (spreekaantekeningen bij gelegenheid van de comparitie bij de rechtbank, randnummer 14; memorie van antwoord, randnummer 3.4; antwoordmemorie na tussenarrest, randnummer 20). Dit is door Interconnect niet, althans niet voldoende concreet, bestreden. Het hof zal daarom bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen dat de overeenkomst tussen partijen heeft te gelden als een overeenkomst van opdracht. Op de gevolgen daarvan zal hierna nader worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is.

De bewijslevering met betrekking tot de omvang van het meerverbruik van werkgeheugen

Op grond van wat het hof heeft overwogen en beslist in het tussenarrest van 23 januari 2024 staat vast dat Acknowledge op enig moment tijdens de looptijd van de overeenkomst van 18 mei 2016 meer werkgeheugencapaciteit is gaan verbruiken dan de 2.229 GB RAM die aanvankelijk contractueel door Interconnect ‘powered on’ aan Acknowledge ter beschikking was gesteld. De vraag die in dit verband nog voorligt, is wat in de loop der tijd de omvang van dat meerverbruik is geweest. Daarop ziet de bewijsopdracht aan Interconnect in rechtsoverweging 6.15.1 onder a van het tussenarrest van 23 januari 2024, zoals hiervoor herhaald in rechtsoverweging 9.3 onder a.

Met het oog op het door haar te leveren bewijs bespreekt Interconnect in haar memorie na tussenarrest diverse in het geding gebrachte stukken, waaronder stukken die door haar bij dat processtuk als nader bewijs zijn overgelegd. In haar antwoordmemorie na tussenarrest betoogt Acknowledge dat door Interconnect niet inzichtelijk is gemaakt hoeveel werkgeheugencapaciteit Acknowledge actief (‘powered on’) heeft gebruikt boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM. Het hof volgt Acknowledge daarin niet. Naar het oordeel van het hof is op basis van het bewijs dat door Interconnect bij de memorie na tussenarrest nader is overgelegd, bezien in samenhang met eerder overgelegd bewijsmateriaal en hetgeen partijen daarover over en weer hebben aangevoerd, in voldoende mate komen vast te staan dat Acknowledge vanaf enig moment na 18 mei 2016, de datum waarop partijen de nadere overeenkomst sloten, gedurende langere tijd meer dan de hiervoor bedoelde 2.229 GB RAM aan werkgeheugencapaciteit heeft gebruikt. Daarvoor acht het hof het volgende van belang.

De e-mailcorrespondentie tussen partijen in februari/maart 2018 over toen geconstateerd meerverbruik en andere relevante stukken

Over het meerverbruik door Acknowledge van werkgeheugencapaciteit heeft tussen partijen in de periode tussen 23 februari 2018 en 23 maart 2018 een e-mailwisseling plaatsgevonden (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Daarin wordt ingegaan op de omvang van het toenmalige meerverbruik. Het hof wijst op het volgende.

Uit een e-mail van [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ) van Acknowledge aan [getuige 5] (hierna: [getuige 5] ) van Interconnect van 23 februari 2018 om 15:25 uur blijkt dat partijen toen hebben afgesproken dat Interconnect met betrekking tot het werkgeheugengebruik van Acknowledge de getallen zal aanleveren en dat dit gebruik vervolgens door Acknowledge zal worden geverifieerd. Bij e-mail van 26 februari 2018 (12:24 uur) stuurt [getuige 5] aan [getuige 2] een zogenoemd ‘overzicht meerverbruik VPC obv [op basis van, zo begrijpt het hof] Multi-Site Resources’ (hierna: het overzicht meerverbruik VPC). Daarbij vermeldt [getuige 5] als constatering, zakelijk weergegeven zoals het hof de verdere inhoud van de e-mail begrijpt, dat Acknowledge al gedurende een langere periode meer werkgeheugen in gebruik heeft dan waarvoor wordt betaald. Daar reageert [getuige 2] op bij e-mail van 22 maart 2018 (06:50 uur). Daarin schrijft hij dat ook Acknowledge een en ander heeft bekeken en nagezocht, en dat onder meer is geconstateerd dat het daadwerkelijk gebruik hoger is dan er wordt gefactureerd en dat het blijkbaar mogelijk is dat Acknowledge meer ‘resources’ (het hof begrijpt: werkgeheugen) gebruikt dan door Interconnect contractueel beschikbaar is gesteld. Daarbij wordt ook gesteld, zo verstaat het hof, dat men bij Acknowledge niet erg verbaasd is over het feit dat meer werkgeheugen wordt gebruikt dan waarvoor is gefactureerd, omdat het aanmaken en uitbreiden van werkgeheugen bij Acknowledge gebeurt en men er bij Acknowledge vanuit ging dat Interconnect het maximaal te gebruiken werkgeheugen had gelimiteerd en er daarom nooit een controle op heeft plaatsgevonden. Bij e-mail van 23 maart 2018 (10:51 uur) vraagt [getuige 5] vervolgens aan [getuige 2] of deze kan aangeven wat Acknowledge aan meerverbruik heeft geconstateerd. Op die vraag reageert [getuige 2] bij e-mail van 23 maart 2018 om 17:43 uur. Hij schrijft dat het verschil dat Acknowledge ziet in lijn is met wat [getuige 5] eerder heeft toegestuurd.

Bezien in de context van de totale e-mailwisseling tussen de aan partijen verbonden personen brengt naar het oordeel van het hof een redelijke uitleg van laatstgenoemde e-mail mee dat [getuige 2] daarbij moet hebben gedoeld op wat over het werkgeheugengebruik is opgenomen in het eerder al genoemde overzicht meerverbruik VPC, en dat het door Acknowledge intern geconstateerde werkgeheugengebruik daarmee in lijn is. Uit het overzicht meerverbruik VPC - dat eerder in de procedure niet is overgelegd, maar nu deel uitmaakt van productie 13 bij memorie na tussenarrest - volgt dat Acknowledge toen volgens Interconnect technisch 5.500 GB RAM in gebruik had en dat daarom sprake was van onbetaald verbruik boven de gecontracteerde hoeveelheid van 2.229 GB RAM - dus onbetaald meerverbruik - ter grootte van 3.271 GB RAM. Het overzicht bevat daarnaast twee grafieken, waarvan de eerste - zo begrijpt het hof - het werkgeheugengebruik van Acknowledge in GB RAM in de periode maart 2017 tot en met februari 2018 weergeeft. Uit die grafiek leidt het hof af dat vanaf maart 2017 sprake was van toenemend verbruik door Acknowledge van werkgeheugen, oplopend van iets onder 2.500 GB RAM in maart 2017 naar uiteindelijk (ongeveer) 5.500 GB RAM in januari/februari 2018. Het verbruik van werkgeheugen is gedurende die periode dus niet steeds (om en nabij) 5.500 GB RAM geweest, maar liep van een aanvankelijk lager niveau op en was alleen in de laatste maanden die in die grafiek zijn opgenomen, januari/februari 2018, (ongeveer) 5.500 GB RAM.

Dat in de periode maart 2017 tot en met februari 2018 sprake was van oplopend meerverbruik door Acknowledge van werkgeheugencapaciteit volgt ook uit de zogenoemde specificatie van Interconnect (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Die specificatie ziet op een langere periode dan het overzicht meerverbruik VPC, namelijk maart 2017 tot en met september 2018. Het hof begrijpt uit die specificatie dat volgens Interconnect in maart 2017 sprake was van meerverbruik ter grootte van 371 GB RAM, in de maanden april tot en met augustus 2017 van meerverbruik ter grootte van 1.671 GB RAM en daarna nagenoeg elke maand verder oplopend, via een meerverbruik in bijvoorbeeld februari 2018 van 3.244 GB RAM naar uiteindelijk een meerverbruik in september 2018 van 3.510 GB RAM.

Interconnect heeft in dit verband verder nog gewezen op een tweetal stukken die zij bij haar memorie van grieven heeft overgelegd (memorie na tussenarrest, randnummer 2 onder b en c). Het eerste stuk bevat volgens Interconnect haar dagelijkse meetresultaten van het werkgeheugengebruik door Acknowledge in de periode van 1 oktober 2017 tot en met 31 maart 2019 (productie 10) en het werkgeheugenverbruik van Acknowledge gedurende diezelfde periode in grafiekvorm (productie 11). Het hof begrijpt deze stukken zo, dat volgens de daarin opgenomen metingen van Interconnect het werkgeheugenverbruik van Acknowledge in die periode eerst (oktober 2017) nog enige tijd (iets) onder de 5.000 GB lag, vervolgens (iets) daarboven, vanaf begin januari 2018 een hoeveelheid van 5.500 GB (of iets meer) betrof, en vanaf oktober 2018 pieken kende tot iets boven de 5.800 GB. Vervolgens volgde vanaf het begin van maart 2019 een snelle daling tot 125 GB op 31 maart 2019.

Binden de meetgegevens van Interconnect over meerverbruik partijen?

Interconnect heeft over haar zojuist besproken meetgegevens betoogd dat deze partijen binden, onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden. Het hof begrijpt, in navolging van Acknowledge (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummer 28), dat Interconnect daarmee doelt op de bepaling van artikel 18 lid 9 van haar algemene voorwaarden van 26 september 2011 (productie 16 van Interconnect in de procedure bij de rechtbank). Het hof overweegt hierover als volgt.

Acknowledge heeft niet, althans niet voldoende concreet, betwist dat Interconnect ten tijde van het sluiten door partijen van de overeenkomst van 18 mei 2016 de algemene voorwaarden van 26 september 2011 hanteerde. Acknowledge heeft ook niet (voldoende concreet) betwist dat, voor zover hier relevant, de uitleg die aan artikel 18 lid 9 van die set algemene voorwaarden toekomt, is dat met betrekking tot meerverbruik de metingen van Interconnect bindend zijn. Wel heeft Acknowledge zich erop beroepen - onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW - dat de algemene voorwaarden uit 2011 niet van toepassing zijn, omdat zij deze nooit heeft ontvangen. Het hof begrijpt dit betoog zo, dat Acknowledge daarmee kennelijk ook beoogt een beroep te doen op het bepaalde in artikel 6:233 sub b BW. Het hof passeert dit betoog. Acknowledge heeft de nadere overeenkomst van 18 mei 2016 ondertekend en daarmee verklaard dat zij de algemene voorwaarden van Interconnect heeft ontvangen én geaccepteerd. Het hof wijst daarvoor op het tekstblok dat is te vinden boven de handtekeningen van partijen daarin (zie rechtsoverweging 3.1.8. van het tussenarrest van 15 maart 2022). Ook eerder, en bij herhaling, is dit door Acknowledge in namens haar ondertekende stukken verklaard. Het hof wijst daartoe op: pagina 7 van de overeenkomst van 15 maart 2013 (productie 1 bij inleidende dagvaarding), onderdeel 6.1.1 op pagina 9 van de overeenkomst van 7 mei 2014 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) en de diverse aanvragen van Acnowledge om uitbreiding van het geheugen (productie 5 bij memorie van grieven). Elk van de bedoelde stukken bevat passages waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Interconnect en de verklaring dat deze door ‘Contractant’ - Acknowledge - zijn ontvangen en geaccepteerd. Op grond van het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv leveren de zojuist genoemde stukken dwingend bewijs op. Naar het oordeel van het hof moet het er daarom voor worden gehouden dat de algemene voorwaarden van 26 september 2011 toepasselijk zijn en dat het bepaalde in artikel 18 lid 9 van die algemene voorwaarden tussen partijen gelding heeft. Uitgangspunt bij de beoordeling is zodoende dat de metingen van Interconnect aangaande het werkgeheugenverbruik door Acknowledge bindend zijn.

Geen terzijdestelling meetgegevens van Interconnect op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid

In dat verband heeft Acknowledge voorts aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat de meetgegevens van Interconnect niet zijn onderbouwd, een deugdelijke bron missen en niet gespecificeerd en niet verifieerbaar zijn, en dat een en ander meebrengt dat een onverkort beroep op artikel 18 lid 9 van de algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof verstaat dit betoog als een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Het hof volgt Acknowledge daarin niet. Daarbij stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak de rechter bij de toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudend dient te zijn. Verder geldt dat het aan degene is die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept om daartoe voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen.

Acknowledge heeft niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zo zet zij niet concreet uiteen, aan de hand van de door Interconnect overgelegde en besproken meetgegevens, in welk opzicht die meetgegevens niet zouden zijn onderbouwd, maar wijst zij slechts op de door Interconnect aan haar verzonden facturen die zij onvoldoende gespecificeerd vindt. Ook concretiseert zij niet waarom de meetgegevens een deugdelijke bron zouden missen. Ook het standpunt dat de meetgegevens niet zijn gespecificeerd en niet verifieerbaar zijn, wordt niet nader toegelicht. In dat verband acht het hof van belang dat uit diverse in het geding gebrachte stukken valt af te leiden dat Acknowledge voldoende in staat was zelf na te gaan wat haar maandelijkse maximale werkgeheugenverbruik was en daarover informatie te verzamelen en daarvan overzichten te maken. Daartoe wijst het hof op de e-mailcorrespondentie tussen (vertegenwoordigers van) partijen in de periode tussen 23 februari 2018 en 23 maart 2018 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) en de eigen presentatie van Acknowledge, gedateerd oktober 2018 maar aan Interconnect gegeven in december 2018 (productie 18 bij conclusie van antwoord). In het bijzonder wijst het hof op de sheets die zitten achter het donkergekleurde blad met de tekst ‘Benchmark en Huidige verbruiksgegevens (aanvulling 19-12-2018)’. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Acknowledge in staat was de door Interconnect gepresenteerde meetgegevens te verifiëren en bij gebleken onjuistheden deze inzichtelijk te maken aan de hand van eigen meetgegevens, en deze in het geding te brengen. Dat heeft zij nagelaten. Gelet op het voorgaande heeft Acknowledge haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet voldoende concreet onderbouwd en daarmee niet voldaan aan haar stelplicht. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt daarom niet.

De maximaal gebruikte hoeveelheid werkgeheugen is bepalend

Acknowledge heeft zich verder nog beroepen op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik per maand van 1.005 GB (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummer 4). Acknowledge heeft dit beroep gedaan in reactie op het betoog van Interconnect dat het niet gaat om het gemiddelde werkgeheugengebruik in een bepaalde periode, maar om wat Acknowledge in een gegeven periode op een bepaald moment maximaal aan werkgeheugencapaciteit verbruikte. Die op enig moment gedurende een bepaalde periode verbruikte maximale hoeveelheid werkgeheugencapaciteit moet immers voor Acknowledge voorradig zijn, en Interconnect moet daarover licentiekosten afdragen waaronder aan VMWare, aldus nog steeds Interconnect (memorie na tussenarrest, randnummer 4). Volgens Acknowledge blijkt dat laatste nergens uit, waarbij zij ook aanvoert dat uitingen van VMWare in haar zogenoemde ‘Usage Guide 2018’ (productie 59 bij antwoordmemorie na tussenarrest) op het tegendeel zouden wijzen. Daarbij begrijpt het hof het beroep van Acknowledge op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik van 1.005 GB zo, dat Acknowledge daarmee bedoelt te betogen dat dit gemiddelde werkgeheugenverbruik bepalend is c.q. dient te zijn voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect moet betalen voor werkgeheugenverbruik, en niet het maximale werkgeheugenverbruik in een bepaalde periode. Ter onderbouwing heeft Acknowledge gewezen op sheet 18 van een presentatie die is overgelegd als productie 18 bij conclusie van antwoord (waarover het hof overigens volledigheidshalve opmerkt dat die presentatie volgens het voorblad stamt uit oktober 2018, en niet uit augustus 2016, zoals Acknowledge betoogt, en kennelijk pas in december 2018 daadwerkelijk aan Interconnect is gegeven). Het hof volgt Acknowledge niet in haar betoog (en ziet derhalve geen aanleiding om Interconnect, die nog niet op productie 59 heeft kunnen reageren, daartoe in de gelegenheid te stellen). Daarvoor acht het hof het volgende van belang.

Ten eerste is door Acknowledge niet, althans niet voldoende concreet, toegelicht waarom uitingen van VMWare - die geen partij is bij de tussen Interconnect en Acknowledge gesloten overeenkomst - in kennelijk door VMWare opgestelde documentatie relevant zouden zijn voor de uitleg van de overeenkomst tussen Interconnect en Acknowledge met betrekking tot de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor door Interconnect aan Acknowledge geleverde diensten. Dat had wel van Acknowledge mogen worden verwacht. Het betoog van Acknowledge, voor zover dat is gebaseerd op de Usage Guide 2018 van VMWare, kan daarom geen grond vormen voor de stelling van Acknowledge dat het gemiddelde werkgeheugenverbruik bepalend is c.q. dient te zijn voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect diende te betalen voor werkgeheugenverbruik, en niet het maximale werkgeheugenverbruik in een bepaalde periode.

Ten tweede wordt in e-mailcorrespondentie tussen (vertegenwoordigers van) partijen in februari/maart 2016 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) gesproken over door Acknowledge beoogde uitbreidingen van het werkgeheugen ten opzichte van de ongeveer 2,2 TB die - (ook) naar zeggen van Acknowledge - op dat moment in gebruik was, en de met die uitbreidingen gemoeide kosten. Het hof wijst op de e-mail van [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ) van Acknowledge van 3 maart 2016 (16:30 uur). Daarin schrijft [getuige 4] :

“Ik begreep dat in het “oude” cluster ong 2,2 tb geheugen zit. Dat komt inderdaad precies overeen met hetgeen we afnemen.

Het zou als het goed is net moeten passen op dat cluster. Als we alles bij elkaar hebben staan en meer rechten hebben, kunnen we eenvoudig bepalen hoeveel extra we nog nodig hebben. Uitbreidingen worden doorgaans vrij snel doorgevoerd.

Zou je een kosten voorstel kunnen maken om de omzetting naar private pvc willen doen en een prijslijst met de staffels zodat we weten hoeveel de uitbreidingen kosten.”

Naar het oordeel van het hof is deze e-mail, bezien in de algehele context van de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie van februari/maart 2016, redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat bij Acknowledge bekend was dat zij op dat moment 2.229 GB RAM werkgeheugen verbruikte, dat zij daarvoor een bepaalde prijs betaalde, dat met uitbreidingen van het door haar verbruikte werkgeheugen extra kosten gemoeid waren en dat Interconnect voor het beschikbaar stellen van werkgeheugen een prijslijst met staffels hanteerde. Over een gemiddeld werkgeheugenverbruik dat bepalend zou zijn voor de kosten van door Interconnect aan Acknowledge geleverd additioneel werkgeheugen wordt daarin niet gesproken, laat staan over een gemiddeld werkgeheugenverbruik van 1.005 GB. De inhoud van deze e-mail verhoudt zich zodoende niet met het betoog van Acknowledge dat het gemiddelde werkgeheugenverbruik per maand bepalend is voor de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor haar werkgeheugendiensten; zij duidt er juist op dat daarvoor de in een bepaalde periode maximaal verbruikte hoeveelheid werkgeheugen bepalend is. Het hof wijst in dit verband ook op de e-mailwisseling tussen partijen van respectievelijk 24 en 29 augustus 2016 (productie 16 bij memorie na tussenarrest) en de daarop gevolgde e-mail van 1 september 2016 (productie 5 bij conclusie van antwoord). Ook in die e-mailwisseling komen de door Acknowledge beoogde uitbreidingen van de tot dan afgenomen hoeveelheid (“volume”) werkgeheugen aan de orde als ook dat daarbij gestaffelde prijzen gelden. Gelet op het voorgaande passeert het hof het beroep van Acknowledge op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik van 1.005 GB RAM als zijnde bepalend voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect dient te betalen voor werkgeheugenverbruik.

Op grond van het voorgaande passeert het hof voorts het betoog van Acknowledge dat vanaf het begin van de (multi-site) dienstverlening altijd vaste bedragen zijn berekend voor het door Interconnect aan Acknowledge aangeboden werkgeheugen, dat het haar vrijstond om voor dat vaste bedrag in totaal 7.449 GB RAM werkgeheugen te verbruiken en dat nimmer is gesproken over een variabel bedrag op basis van verbruik (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 30/31 in combinatie met onder andere de conclusie van antwoord, randnummer 46, en de spreekaantekeningen voor de comparitie bij de rechtbank, randnummer 3 tot en met 4). Ook dat betoog verhoudt zich niet met wat blijkt uit de zojuist besproken e-mailcorrespondentie.

De conclusie is dat de door Acknowledge in een bepaalde periode maximaal gebruikte hoeveelheid werkgeheugen bepalend is voor de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor door Interconnect geleverde werkgeheugendiensten. Tussen partijen is niet in geschil dat het daarbij gaat om maandelijkse periodes.

De omvang van het meerverbruik van daadwerkelijk gebruikt (‘powered on’) werkgeheugen in de periode maart 2017 tot en met maart 2019

Het hof zal wat betreft de periode maart 2017 tot en met september 2018 uitgaan van de specificatie van Interconnect die is overgelegd als productie 8 bij inleidende dagvaarding. Voor de maanden oktober 2017 tot en met september 2018 zijn de precieze gebruikte hoeveelheden GB RAM werkgeheugen weergegeven, terwijl dit voor de voorgaande maanden lijkt te zijn geschat of afgerond (respectievelijk 2.600 GB in maart 2017, daarna vijf maanden steeds 3.900 GB en vervolgens 4.000 GB in september 2017). Acknowledge heeft deze specificatie op dit punt (schattingen en/of afrondingen) niet, althans niet voldoende concreet, betwist. Het hof gaat daarom ervan uit dat Acknowledge deze aantallen werkgeheugen inderdaad ‘powered on’ heeft verbruikt (de getallen passen ook in de opgaande reeks van het verbruik door Acknowledge) en dat Interconnect in die periode geen werkgeheugen powered off heeft gefactureerd. In dit kader wijst het hof ook op de factuur van Interconnect aan Acknowledge van 5 oktober 2018 (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Daarmee heeft Interconnect het maandelijkse meerverbruik over de maanden maart 2017 tot en met maart 2018 in rekening gebracht, zo begrijpt het hof de erin opgenomen toelichting op de gefactureerde bedragen. Dat gespecificeerde maandelijkse meerverbruik correspondeert met het meerverbruik dat over die maanden is opgenomen in de als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde specificatie met daarin dus deels gegevens die afrondingen of schattingen lijken.

Met betrekking tot het verbruik van ‘powered on’-werkgeheugen over de maanden juli, augustus en september 2018 heeft Interconnect met de factuur van 6 juli 2018 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) aan Acknowledge een maandelijkse hoeveelheid van 5.549 GB aan gebruikt (‘powered-on’) werkgeheugen gefactureerd als ook 2.121 GB ‘powered-off’ werkgeheugen, zo begrijpt het hof deze factuur. Die hoeveelheid gebruikt (‘powered-on’) werkgeheugen is lager dan wat de hiervoor besproken specificatie voor die maanden aan hoeveelheden verbruikt werkgeheugen noemt (respectievelijk 5.608 GB, 5.737 GB en 5.739 GB). Het hof zal bij de verdere beoordeling voor die drie maanden uitgaan van de in de factuur genoemde lagere hoeveelheid verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen van 5.549 GB.

Met betrekking tot de maanden oktober, november en december 2018 heeft Interconnect maandelijks 6.090 GB aan ‘powered on’-werkgeheugen in rekening gebracht met daarnaast 1.580 GB ‘powered-off’-werkgeheugen (productie 11 bij inleidende dagvaarding). En wat betreft de maanden januari, februari en maart 2019 gaat het ook om maandelijks 6.090 GB aan ‘powered-on’-werkgeheugen met daarnaast 1.580 GB ‘powered-off’-werkgeheugen (productie 20 van Interconnect in de procedure bij de rechtbank). Het hof zal wat betreft de maanden oktober, november en december 2018 en januari, februari en maart 2019 van deze maandelijkse hoeveelheden verbruikt (‘powered-on’) werkgeheugen uitgaan.

De bewijslevering ten aanzien van de prijs voor het extra door Acknowledge gebruikte ‘powered-on’-werkgeheugen

Op grond van wat in het voorgaande is overwogen, staat vast dat Interconnect met betrekking tot de door haar aan Acknowledge beschikbaar gestelde hoeveelheden werkgeheugen prijsstaffels hanteerde en dat Acknowledge daarvan op de hoogte was. De volgende vraag is dan welke prijzen tussen partijen contractueel gelden voor het extra door Acknowledge gebruikte ‘powered on’-werkgeheugen.

De hoogte van de prijs per GB werkgeheugen

Volgens Interconnect volgen die prijzen uit de staffels die staan genoemd in randnummer 6 van haar memorie na tussenarrest. Deze vermelden bedragen per GB daadwerkelijk gebruikt (‘powered on’) werkgeheugen, zo begrijpt het hof. Daarover betoogt Interconnect verder, zakelijk weergegeven, dat toen de overeenkomst van 18 mei 2016 werd aangegaan, Acknowledge in de 1.000+ GB staffel viel en dat daarom per GB daadwerkelijk verbruikt werkgeheugen (ongeveer) € 7,28 (op basis van multi-site) werd gefactureerd. Daarvoor wijst Interconnect op de facturen van 1 april 2016 en 4 juli 2016 (productie 15 bij memorie na tussenarrest) waarover zij verder stelt dat deze door Acknowledge zijn voldaan. Vervolgens betoogt Interconnect dat partijen eind augustus 2016 een prijs van € 6,64 per GB daadwerkelijk verbruikt werkgeheugen zijn overeengekomen. Daarvoor beroept Interconnect zich op de tussen (vertegenwoordigers van) partijen gewisselde e-mails uit augustus 2016 (productie 16 bij memorie na tussenarrest) en hetgeen daarin is opgenomen over de door Interconnect voor haar diensten te rekenen prijzen, de voortzetting daarna van de overeenkomst tussen partijen en de betaling door Acknowledge van de op die prijzen gebaseerde facturen. Ook wijst Interconnect in dat verband op haar facturen van 3 oktober 2016 en 3 januari 2017 (productie 17 bij memorie na tussenarrest).

Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat partijen eind augustus 2016 een prijs van € 6,64 per GB daadwerkelijk gebruikt werkgeheugen zijn overeengekomen. Daarvoor acht het hof van belang hetgeen blijkt uit de e-mails die eind augustus 2016 tussen (vertegenwoordigers van) partijen zijn gewisseld (productie 16 bij memorie na tussenarrest).

Op 24 augustus 2016 schrijft [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ) van Acknowledge aan [getuige 6] (hierna: [getuige 6] ), bestuurder van Interconnect, en [de bestuurder 1] (hierna: [de bestuurder 1] ), ook verbonden aan Interconnect, waarbij [de bestuurder 2] , bestuurder van Acknowledge, in cc. is geplaatst, het volgende:

“Zoals besproken laten we de kwartaalmeeting van a.s. dinsdag om 9.00uur in [vestigingsplaats] staan. Daarnaast begreep ik gisteren dat we voorafgaand aan deze meeting jullie (prijs)voorstel ontvangen op basis van de volumes en afspraken die we nu met elkaar hebben en de eerdere correspondentie hierover. (…).”

Op 26 augustus 2016 reageert [de bestuurder 1] hierop per e-mail aan [getuige 3] (11:27 uur), met in cc. [de bestuurder 2] en [getuige 6] . Daarin schrijft [de bestuurder 1] voor zover hier van belang:

“Wij stellen voor de staffels voor (…) RAM (het werkgeheugen, toevoeging hof) aan te passen op basis van jullie huidige volumes:

(…)

Voor RAM zullen wij jullie plaatsen in de 5.000+ GB-staffel (Multi Site). Het tarief in deze staffel is € 6,64 per GB. Momenteel betalen jullie € 7,28 per GB

(…). Bij grotere volumes zullen de kortingen nog kunnen oplopen: in de hoogste (10.000+) staffel voor RAM is het tarief € 6,16 per GB. Mogelijk/hopelijk komt dit in zicht bij uitbreidingen die er nog komen.

(…).

Wij willen dit per 1 oktober aanstaande in laten gaan. (…).”

Diezelfde dag, 29 augustus 2016, reageert [getuige 3] per e-mail (16:51 uur) aan [de bestuurder 1] , met in de cc. [de bestuurder 2] , [getuige 6] en [persoon A] (hierna: [persoon A] ):

“Dank voor je mail en ik heb jullie voorstel beoordeeld t.o.v. de andere aanbieders. Ik heb hierbij 2 opmerkingen:

1) De inkoopprijzen moeten echt minimaal 10% lager om concurrerend en marktconform te worden, dus bij deze het verzoek er nog eens kritisch naar te kijken. Het is nu 6,3%.

2) We gaan ervan uit dat dit met terugwerkende kracht voor dit jaar geldt en niet vanaf 1 oktober 2016.

(…).

Ik ga ervan uit dat we er morgen samen uit komen. (…).”

Bezien in onderlinge samenhang begrijpt het hof deze e-mails zo, dat Interconnect met betrekking tot de door haar maandelijks aan Acknowledge voor daadwerkelijk gebruik (‘powered on’) ter beschikking te stellen hoeveelheid werkgeheugen heeft voorgesteld om haar in een bepaalde staffel te plaatsen waardoor een prijs van € 6,64 per GB zou gelden, nadat eerder een prijs van € 7,28 per GB gold. Ook begrijpt het hof daaruit dat over het prijsvoorstel van Interconnect zou worden overlegd tijdens een bespreking tussen partijen op 30 augustus 2016. Dat voorstel was voor Acknowledge kennelijk voldoende duidelijk en bood kennelijk ook voldoende basis om daarover eind augustus 2016 met Interconnect in gesprek te gaan. Anders dan Acknowledge in dit geding heeft aangevoerd (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 34 en volgende), was zij in zoverre dus wel bekend met door Interconnect gehanteerde prijzen per GB daadwerkelijk verbruikt werkgeheugen. Daarbij maakte het voorstel, door te spreken over grotere volumes en uitbreidingen, ook voldoende duidelijk dat het niet om een vaste prijs ging, maar om een prijs per gebruikte GB aan werkgeheugen. In dit verband acht het hof ook van belang dat Acknowledge in ieder geval al in maart 2016 - dus vóór het sluiten van de nadere overeenkomst van 18 mei 2016 - ermee bekend was dat Interconnect werkte met staffels en dat uitbreidingen van het werkgeheugenverbruik hogere kosten met zich bracht (zie hiervoor de rechtsoverwegingen 9.5.3/9.5.4 van dit arrest).

Uit de e-mail van [getuige 3] van Acknowledge aan [getuige 6] van Interconnect van 1 september 2016 met in de cc. [de bestuurder 2] van Acknowledge en [persoon A] van Interconnect (productie 5 bij conclusie van antwoord) begrijpt het hof verder dat de hiervoor bedoelde bespreking tussen partijen op 30 augustus 2016 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Daaruit blijkt echter niet wat daarvan de uitkomst was met betrekking tot de door Interconnect voorgestelde prijs van € 6,64 per GB daadwerkelijk gebruikt (‘powered on’) werkgeheugen. Bij e-mail van 12 september 2016 reageert [getuige 6] namens Interconnect nog op de e-mail van Acknowledge van 1 september 2016. Daarin wordt weliswaar gesproken over een aangeboden korting, maar de definitief overeengekomen prijs wordt er niet in genoemd. Voor het overige zijn geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt wat de definitief overeengekomen prijs per GB RAM is. Maar in het licht van het voorgaande kan in dit geding niet zonder meer worden uitgegaan van een prijs van € 6,64 per GB RAM. In dat verband acht het hof ook van belang dat uit de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie blijkt dat Acknowledge voorafgaand aan de hiervoor bedoelde bespreking aandrong op lagere prijzen dan die werden aangeboden, om redenen van marktconformiteit en dat zij daarover wilde spreken.

Acknowledge heeft zich in dit verband ook nog verweerd met het betoog, zakelijk weergegeven zoals het hof dat betoog begrijpt, dat het meerverbruik aan werkgeheugen voor Interconnect niet tot extra kosten heeft geleid (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 45 tot en met 47). Zonder concrete nadere toelichting waarom dit gevolgen zou dienen te hebben voor de prijs die Interconnect vraagt voor de door haar verrichte diensten betreffende beschikbaar gesteld werkgeheugen en welke gevolgen dat dan zouden moeten zijn - welke nadere toelichting door Acknowledge niet, althans niet voldoende concreet, is gegeven - acht het hof niet van belang of Interconnect al dan niet extra kosten moet maken bij meerverbruik door Acknowledge van werkgeheugen. Daarbij betrekt het hof dat naar Nederlands recht de contractsvrijheid uitgangspunt is. Dat geldt ook voor het prijselement in een overeenkomst. Het staat leveranciers van producten en diensten daarom in beginsel vrij daarvoor de prijzen te offreren die hen goeddunkt. Die vrijheid wordt tegenover de afnemer in beginsel niet beperkt of begrensd door de kosten die de leverancier zelf maakt bij het leveren van die producten of diensten. Het is vervolgens aan de afnemer om te bepalen of hij op basis van de door de leverancier gevraagde prijzen de producten of diensten wenst af te nemen dan wel een tegenvoorstel wenst te doen en daarover in onderhandeling te treden. Hierop stuit ook het verweer van Acknowledge af dat de prijzen die Interconnect rekende niet marktconform waren (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 54 tot en met 59). Daaraan doet niet af dat volgens Acknowledge op 1 september 2016 een marktconformiteitsafspraak is gemaakt. Acknowledge maakt immers niet duidelijk tot welke concrete prijsafspraak voor verbruikt werkgeheugen dat heeft geleid in afwijking van wat blijkt uit de hiervoor genoemde e-mailcorrespondentie uit 2016.

Acknowledge heeft zich verder nog verweerd met het betoog dat zij de zogenoemde back-up en het beheer (van het werkgeheugen, zo begrijpt het hof) zelf is gaan doen. Het hof verstaat dat Acknowledge dit verweer voert ter onderbouwing van haar standpunt dat het gerechtvaardigd is om de prijs die Interconnect eerder in rekening bracht voor 2.229 GB daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen als vaste prijs aan te merken voor 7.446 GB vrij te verbruiken werkgeheugen. Hiervoor is echter al overwogen en beslist dat uit de e-mailwisselingen uit februari/maart 2016 en augustus/september 2016 blijkt dat met uitbreidingen van de hoeveelheid daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) GB werkgeheugen hogere kosten waren gemoeid en dat Interconnect daarbij een prijs per GB rekende, en geen vaste prijs alsmede dat ook Acknowledge dat begreep. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij.

Hiervoor (in de rechtsoverwegingen 9.7.3 tot en met 9.7.8) is overwogen dat en waarom niet zonder meer kan worden uitgegaan van de door Interconnect gestelde prijs van € 6,64 per GB. Daarbij betrekt het hof ook dat Interconnect in de hiervoor al besproken specificatie (productie 8 bij inleidende dagvaarding) andere prijzen noemt dan € 6,64 per GB, namelijk € 6,90 over de maanden maart tot en met oktober 2017 en € 6,27 over de maanden november 2017 tot en met september 2018. Het betoog van Interconnect over de volgens haar geldende prijs per GB daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen is in zoverre dus niet consistent. De onduidelijkheden die daarvan het gevolg zijn dienen naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van Interconnect te komen, temeer omdat de onduidelijkheden over de geldende prijs ook al aan de orde zijn gekomen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (proces-verbaal van mondelinge behandeling na memorie van antwoord, pag. 7/8). Gelet daarop en gelet op het bepaalde in artikel 7:405 lid 1 en lid 2 BW - waaruit volgt dat indien onduidelijkheid bestaat over het loon, de opdrachtnemer recht heeft op een redelijk loon - zal het hof bij de verdere beoordeling uitgaan van de laagste prijs per GB die hiervoor is genoemd, te weten € 6,27 als zijnde een prijs die onder de omstandigheden van deze zaak leidt tot een redelijk loon voor Interconnect voor het beschikbaar stellen van daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen over de gehele periode waarover dit geschil handelt. Dat sluit ook aan bij het standpunt dat Interconnect in haar memorie van grieven (randnummer 42) heeft ingenomen over de prijs per GB ‘powered on’ werkgeheugen. Daarin noemt zij als prijs per 1 GB powered on-geheugen immers ook € 6,27, te vermeerderen met btw. De prijs van € 6,27 gebruikt Interconnect ook bij de aldaar eveneens te vinden schadeberekening, naast een prijs van € 0,96 per GB gereserveerd (‘powered off’) werkgeheugen.

Op basis van die prijs van € 6,27 per GB werkgeheugen concludeert Interconnect dat daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen € 5,31 per GB duurder is dan werkgeheugen dat slechts is gereserveerd (‘powered off’). Aan de hand van dat bedrag berekent zij vervolgens een totaalbedrag aan schade van € 514.272,83. Deze berekening als zodanig is door Acknowledge niet bestreden. Zij stelt slechts dat daarop over de maanden maart 2017 tot en met maart 2018 een maandelijks bedrag van € 1.523,88 in mindering moet worden gebracht. Dit laatste is door Interconnect niet, althans niet voldoende concreet, bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Het hof zal daarom op het bedrag van € 514.272,83 een bedrag van € 19.810,44 (13 maal € 1.523,88) in mindering brengen. Dat betekent dat aan schade wegens wanprestatie, door Acknowledge te vergoeden aan Interconnect, in beginsel een bedrag resteert van € 494.462,39.

Is de schade mede een gevolg van aan Interconnect toe te rekenen omstandigheden (schadebeperkingsplicht)?

Acknowledge heeft zich in dit geding beroepen op een volgens Acknowledge op Interconnect rustende plicht tot schadebeperking, onder verwijzing naar artikel 6:101 BW (onder andere in de memorie van antwoord, randnummer 2.71). Interconnect heeft dit beroep bestreden (pleitaantekeningen in hoger beroep, randnummer 12).

Artikel 6:101 lid 1 BW bepaalt dat als de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. De partij die zich beroept op het bepaalde in artikel 6:101 lid 1 BW draagt de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die dat beroep rechtvaardigen. Verder is van belang dat in geval van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding de benadeelde is gehouden om de schade te beperken voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verlangd.

Het beroep van Acknowledge op artikel 6:101 BW en de daaruit voortvloeiende schadebeperkingsplicht gaat niet op. Daartoe acht het hof van belang dat dit beroep door Acknowledge is voorzien van een toelichting die niet goed navolgbaar is. Zo maakt Acknowledge niet duidelijk welke concrete gevolgen zij verbonden wenst te zien aan dat beroep. Ook maakt zij niet, althans onvoldoende, duidelijk welke relatie volgens haar bestaat tussen de ingeroepen schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 BW enerzijds en de gestelde omstandigheid dat Interconnect het overzicht is verloren met betrekking tot de kosten die zij zelf moet maken en/of de gestelde omstandigheid dat Interconnect de dedicated omgeving, achteraf bezien, wellicht anders had willen inrichten anderzijds. Ook de betekenis in dit verband van het door haar genoemde voorstel in januari 2019, onder verwijzing naar productie 22 bij conclusie van antwoord, is ontoereikend toegelicht.

Matiging ex artikel 6:109 BW?

Acknowledge heeft zich ook beroepen op de rechterlijke matigingsbevoegdheid van artikel 6:109 BW (onder andere memorie van antwoord, randnummer 2.72). Ter toelichting betoogt Acknowledge, zakelijk weergegeven zoals het hof een en ander begrijpt, dat toekenning van schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Acknowledge kan zelf de meerkosten voor het meerverbruik van werkgeheugen niet bij haar klanten in rekening brengen. Zij was met haar klanten all-in tarieven overeengekomen, in lijn met haar gestelde interpretatie van de overeenkomst met Interconnect, die erop neerkwam dat vaste prijzen golden. Een verplichting tot vergoeding van schade zal er daarom toe leiden dat de contracten van Acknowledge met haar klanten verlieslatend zijn. Interconnect heeft dit beroep bestreden (pleitaantekeningen, randnummer 12). Het hof oordeelt hierover als volgt.

Artikel 6:109 lid 1 BW bepaalt dat indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan matigen. Hiermee is de rechter een discretionaire bevoegdheid gegeven die met een grote mate van terughoudendheid moet worden gehanteerd; er geldt een hoge drempel. De schuldenaar die zich beroept op matiging ex artikel 6:109 lid 1 BW roept een bevrijdend verweer in en zal volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de feiten en omstandigheden moeten stellen, en bij betwisting moeten bewijzen, die hem (gedeeltelijk) bevrijden van de op hem rustende verplichting tot schadevergoeding.

De feiten en omstandigheden die Acknowledge heeft aangevoerd ter toelichting op haar beroep op matiging ex artikel 6:109 lid 1 BW zijn daartoe onvoldoende. Zo heeft zij in het geheel niet geconcretiseerd (a) welke tarieven zij in rekening brengt aan haar eigen klanten, (b) hoe die tarieven zich verhouden tot de (meer)kosten die zij aan Interconnect dient te vergoeden in verband met het meerverbruik van werkgeheugen, (c) dat een en ander ertoe leidt dat de contracten met haar klanten verlieslatend zijn en (d) waarom en in welk opzicht een en ander voor Acknowledge leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Zodoende heeft Acknowledge wat betreft haar beroep op matiging ex artikel 6:109 lid 1 BW niet voldaan aan haar stelplicht. Dat beroep gaat daarom niet op. Aan nadere bewijslevering, zoals door Acknowledge aangeboden, wordt niet toegekomen.

Schending zorgplicht?

Acknowledge heeft zich ook erop beroepen dat Interconnect tegenover haar de zorgplicht van artikel 7:401 BW heeft geschonden. Ter onderbouwing heeft Acknowledge aangevoerd, zakelijk weergegeven zoals het hof het aangevoerde begrijpt, dat Interconnect de voortgang in het gebruik van werkgeheugen niet proactief heeft bewaakt. Ook heeft Interconnect haar niet vooraf geïnformeerd over bijkomende kosten voor verbruik van werkgeheugen boven 2.229 GB, terwijl Interconnect haar ook niet tijdig heeft gewaarschuwd voor het ontstane meerverbruik. Daarnaast heeft Interconnect Acknowledge niet voorzien van voldoende betrouwbare gegevens over het daadwerkelijke verbruik van werkgeheugen. Ook betoogt Acknowledge dat Interconnect heeft verzuimd om, nadat Acknowledge in mei 2016 was overgegaan naar de zogenoemde dedicated multi-cluster omgeving en daarbij aan haar zogenoemde affinity rules waren toegekend met de daarbij behorende vrijheden voor Acknowledge, technische beperkingen of begrenzingen te installeren. Die beperkingen of begrenzingen zouden ervoor hebben gezorgd dat Acknowledge niet ongemerkt, zonder dat zij dat zelf doorhad, meer werkgeheugen verbruikte dan de 2.229 GB werkgeheugen die aanvankelijk voor haar beschikbaar was gemaakt en waarvoor zij ook na mei 2016 nog geruime tijd is gefactureerd. In dit verband beroep Acknowledge zich voorts nog op onder meer de aard en inhoud van de opdracht, haar belang bij kostenbesparingen, de waarde van de opdracht, de relatieve deskundigheid van Interconnect als opdrachtnemer ten opzichte van die van Acknowledge, de verplichting van Interconnect als opdrachtnemer tot het afleggen van rekening en verantwoording en op Interconnect rustende informatie- en waarschuwingsplichten. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Door Interconnect is gemotiveerd bestreden dat de eigenmachtige uitbreidingen van het daadwerkelijk gebruikte (‘powered on’) werkgeheugen door Acknowledge zijn doorgevoerd zonder dat Acknowledge zich daar zelf van bewust was. Daartoe heeft Interconnect gewezen op de e-mail van [getuige 2] (Acknowledge) aan [getuige 5] (Interconnect) van 22 maart 2018. Die rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat het aanmaken en uitbreiden van de hoeveelheid daadwerkelijk gebruikt werkgeheugen een actieve handeling was die op een eigen interne afdeling van Acknowledge plaatsvond. Dat handelen van de eigen afdeling van Acknowledge, en de wetenschap omtrent uitbreidingen van het werkgeheugen die bij die afdeling bestond, moet aan Acknowledge worden toegerekend. Ook heeft Interconnect er in dit verband op gewezen (pleitnotities Interconnect voor de mondelinge behandeling op 6 december 2021, randnummer 9) dat Acknowledge na de aanvang van de contractuele relatie in 2013 zo’n 25 uitbreidingen van het werkgeheugen heeft verzocht, aan de hand van het daarvoor bestemde formulier (productie 5 bij memorie van grieven). Als Acknowledge destijds niet bekend zou zijn geweest met de omvang van haar verbruik door deze op continue basis te monitoren, zou zij ook niet in staat zijn geweest om te beoordelen of een uitbreidingsverzoek diende te worden gedaan. Acknowledge was dus niet slechts in staat om haar gebruik van werkgeheugen te monitoren, maar deed dat ook actief, zo begrijpt het hof de uiteenzetting van Interconnect waarmee het hof zich verenigt. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van Interconnect mocht van Acknowledge worden verwacht dat zij aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zou hebben toegelicht dat en waarom zij er desalniettemin toch geen weet van had dat zij meer werkgeheugen ‘powered on’ verbruikte dan de hiervoor bedoelde 2.229 GB. Dat heeft Acknowledge nagelaten. Zij heeft daarom niet aan haar stelplicht voldaan.

Verder is hiervoor al uitvoerig ingegaan op de e-mailcorrespondentie die in februari/maart 2016 en augustus/september 2016 is gewisseld tussen partijen (rechtsoverwegingen 9.5.3/ 9.5.4). Daarover is overwogen dat daaruit blijkt dat gebruik van werkgeheugen boven de tot dan in gebruik zijnde 2.229 GB werkgeheugen tot hogere kosten zou gaan leiden en dat daarbij een prijs per extra gebruikte GB werkgeheugen zou gelden waarvoor toen door Interconnect concreet een prijs van € 6.64 per GB is voorgesteld. Het hof overwoog ook dat uit die e-mailcorrespondentie blijkt dat Acknowledge een en ander begreep en dat partijen daarover nader met elkaar in gesprek zijn gegaan (rechtsoverwegingen 9.7.4 – 9.7.8). Verder is zojuist vastgesteld dat Acknowledge in staat was haar eigen verbruik van werkgeheugen te monitoren en dat zij dit ook daadwerkelijk moet hebben gedaan (rechtsoverweging 9.10.2). Daarnaast is aan de hand van de e-mailcorrespondentie tussen partijen in februari/maart 2018 gebleken dat ook Acknowledge toen constateerde dat sprake was van meerverbruik in de orde van grootte van het meerverbruik dat toen door Interconnect was geconstateerd en dat de uitbreidingen van werkgeheugen door Acknowledge zelf, op een eigen afdeling, actief werden doorgevoerd zodat het ervoor moet worden gehouden dat Acknowledge van die doorgevoerde uitbreidingen van het werkgeheugen op de hoogte was.

Op het voorgaande stuit naar het oordeel van het hof het beroep van Acknowledge op de zorgplichtschending van Interconnect, in al haar schakeringen, af.

Tussenconclusie

Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat Acknowledge gehouden is om aan Interconnect een bedrag van € 494.462,39 te voldoen als schadevergoeding wegens wanprestatie. Voor dat bedrag zal de vordering van Interconnect worden toegewezen. Interconnect vordert ook dit bedrag te vermeerderen met 1,5% rente per maand conform het bepaalde in artikel 19 lid 8 van de algemene voorwaarden. Acknowledge heeft dat deel van de vordering bestreden met het betoog dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn (conclusie van antwoord, randnummer 72). Hiervoor is echter overwogen dat de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn. Het hof zal de gevorderde rente van 1,5% per maand daarom toewijzen. Verder heeft Interconnect incassokosten gevorderd, primair van 15% over het in hoofdsom verschuldigde bedrag conform het bepaalde in artikel 19 lid 9 van de algemene voorwaarden en subsidiair conform BIK. Als gezegd, zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Door Acknowledge is niet, althans niet voldoende concreet, aangevoerd dat artikel 19 lid 9 desalniettemin niet geldig is. Dit betekent dat Interconnect qua incassokosten aanspraak heeft op 15% over het bedrag van € 494.462,39. Dat komt neer op € 74.169,36. Zij heeft haar vordering wegens incassokosten in hoger beroep echter beperkt tot een bedrag van € 63.654,54. Dat bedrag zal aan incassokosten worden toegewezen.

Het (deels voorwaardelijke) incidenteel hoger beroep van Acknowledge

In de rechtsoverwegingen 3.5.1 tot en met 3.5.5 van het tussenarrest van 15 maart 2022 is het hof al ingegaan op het (deels voorwaardelijke) incidenteel hoger beroep en de vorderingen van Acknowledge die daarin aan de orde zijn, zoals aanvankelijk verwoord in het petitum van de memorie van antwoord en nadien gewijzigd bij akte overlegging producties. Het hof blijft bij wat het in het tussenarrest van 15 maart 2022 daarover heeft overwogen. Recht zal dus worden gedaan op de gewijzigde eis in incidenteel hoger beroep.

De voorwaardelijke vordering tot vergoeding van schade wegens gestelde schendingen door Interconnect van informatie- en waarschuwingsplichten

Acknowledge heeft in het deels voorwaardelijk incidenteel hoger beroep voorwaardelijk gevorderd Interconnect te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade wegens wanprestatie door Interconnect. De schade die het gevolg is van de gestelde wanprestatie is volgens Acknowledge gelijk aan “de extra kosten die Acknowledge dientengevolge zou dienen te maken in het kader van het (meer)verbruik”. Zij wordt door haar voorlopig begroot op € 514.272,83 exclusief btw. Het hof blijft bij wat het over deze vordering van Acknowledge heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 3.5.1 tot en met 3.5.4 van zijn tussenarrest van 15 maart 2022.

De voorwaarde waaronder deze vordering door Acknowledge is ingesteld, te weten dat in hoger beroep wordt geoordeeld dat Acknowledge gehouden is tot betaling van het (meer)verbruik, is vervuld. Het hof zal de vordering daarom beoordelen. Het hof oordeelt als volgt.

Ter onderbouwing van de vordering heeft Acknowledge betoogd dat Interconnect heeft verzuimd om te voldoen aan de op haar rustende informatie- en/of waarschuwingsplichten, onder verwijzing naar wat zij daarover in conventie heeft aangevoerd. Dat laatste begrijpt het hof zo, dat zij daarmee bedoelt te verwijzen naar wat zij heeft uiteengezet in de randnummers 3.5 tot en met 3.29 van haar memorie van antwoord. Daarover heeft het hof hiervoor in de rechtsoverweging 9.10.4 geoordeeld dat dit betoog afstuit op de feiten en omstandigheden die zijn genoemd in rechtsoverweging 9.10.2 en 9.10.3. Dat betoog kan daarom niet leiden tot toewijzing van de hier aan de orde zijnde vordering van Acknowledge.

Het voorgaande leidt ertoe dat deze vordering van Acknowledge zal worden afgewezen.

De vordering tot betaling van € 463.033,99: inleidende overwegingen

Zoals het hof al heeft overwogen in rechtsoverweging 3.5.3 van het tussenarrest van 15 maart 2022, vordert Acknowledge ook - samengevat - vernietiging van het vonnis in reconventie en veroordeling van Interconnect tot betaling van een bedrag van € 463.033,99. Uit de door Acknowledge bij gelegenheid van de mondelinge behandeling genomen akte overlegging producties tevens wijziging van eis volgt dat deze vordering is onderverdeeld in schade wegens ongegronde opschorting ten bedrage van € 12.875,-, schade wegens verstoringen ten bedrage van € 145.625,- en schade wegens gedwongen migratie/conversie ten bedrage van € 304.533,09. Over deze vordering overweegt het hof als volgt.

Bij het bespreken in de memorie van antwoord van haar vordering in reconventie (randnummers 6.2 tot en met 6.17), zoals destijds ingesteld in de procedure bij de rechtbank, is Acknowledge al ingegaan op de gestelde opschortingen, verstoringen en gedwongen migratie/conversie. Zoals het hof dat betoog begrijpt, vormde dat de inleiding op de incidentele grieven van Acknowledge tegen de oordelen in het bestreden vonnis over haar vordering in reconventie.. Verder begrijpt het hof dat betoog zo, dat het de gronden bevatte voor de vordering van Acknowledge in het incidenteel hoger beroep, zoals ingesteld bij gelegenheid van haar memorie van antwoord en nadien gewijzigd bij de hiervoor genoemde akte overlegging producties.

Tegen deze achtergrond verstaat het hof de vordering van € 463.033,99 zo, dat zij in al haar onderdelen is gegrond op artikel 6:74 BW (memorie van antwoord, randnummer 6.14). Uit haar reactie leidt het hof af dat ook Interconnect de vordering van Acknowledge aldus begreep. Volgens Acknowledge is Interconnect door de gestelde opschortingen, verstoringen en gedwongen migratie/conversie tegenover Acknowledge tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 14 mei 2014, zoals aangevuld bij nadere overeenkomst van 18 mei 2016. Interconnect is ex artikel 6:83 BW van rechtswege in verzuim. Het hof zal hierna eerst de vordering tot schadevergoeding wegens gestelde verstoringen bespreken. Daarna zal het hof de vordering tot schadevergoeding wegens de gestelde gedwongen migratie/conversie behandelen. Tot slot zal de vordering tot schadevergoeding wegens de gestelde opschortingen worden beoordeeld.

De vordering tot schadevergoeding wegens verstoringen ad € 145.625,-

Ter onderbouwing van de gestelde verstoringen van de dienstverlening wijst Acknowledge op diverse incidentrapporten (productie 27 bij akte overlegging producties). Verder betoogt zij, kort gezegd, dat de verstoringen bij Acknowledge intern tot aanzienlijke kosten hebben geleid, waarvoor zij wijst op een tweetal schadeoverzichten (productie 14 bij conclusie van antwoord en productie 28 bij akte overlegging producties). Interconnect heeft deze vordering gemotiveerd betwist. Het hof overweegt als volgt.

In het kader van haar betwisting beroept Interconnect zich onder meer op artikel 23 lid 6 van haar algemene voorwaarden van 26 september 2011 (productie 16 Interconnect in procedure bij de rechtbank). Hiervoor is overwogen dat die set algemene voorwaarden op de contractuele relatie tussen partijen van toepassing is. Door Acknowledge is niet, althans niet voldoende concreet, bestreden dat het beding van artikel 23 lid 6 geldig is, zodat het hof dat tot uitgangspunt neemt.

Het beding van artikel 23 lid 6 maakt onderdeel uit van een artikel dat de aansprakelijkheid van Interconnect regelt, waaronder die uit hoofde van tekortkomingen in de nakoming van contractuele verplichtingen en de dan verschuldigde schadevergoeding (artikel 23 lid 1 algemene voorwaarden). Artikel 23 lid 6 bepaalt:

“Voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is steeds dat Acknowledge (de Contractant in de zin van deze bepaling) de schade zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen één (1) maand na het ontstaan daarvan schriftelijk bij Interconnect meldt.”

Als niet - althans niet voldoende concreet - bestreden staat vast dat Acknowledge voor het eerst bij brief van 22 november 2018 (productie 14 bij conclusie van antwoord) bij Interconnect heeft gemeld dat zij als gevolg van de hier bedoelde verstoringen schade heeft geleden (conclusie van antwoord, randnummer 32). Dat niet eerder meldingen van verstoringen hebben plaatsgevonden, wordt naar het oordeel van het hof bevestigd door de inhoud van eerdergenoemde brief van 22 november 2018, in het bijzonder de eerste alinea daarvan. De gestelde verstoringen waarop de vordering van € 145.265,- betrekking heeft, dateren alle van (ruim) meer dan één maand vóór 22 november 2018, zo begrijpt het hof uit de producties 14, 27 en 28 van Acknowledge in onderlinge samenhang, namelijk van april 2018, juni 2018 en augustus 2018. Daarmee zijn de schades als gevolg van deze verstoringen te laat gemeld en heeft Acknowledge tegenover Interconnect geen aanspraak op schadevergoeding wegens de gestelde verstoringen. Anders dan Acknowledge bepleit (Akte overlegging producties tevens wijziging van eis, randnummer 24), kan hetgeen artikel 10 van de algemene voorwaarden bepaalt over op Interconnect rustende inspanningsplichten daaraan niet afdoen, omdat daarmee geen garanties zijn gegeven wat betreft de daar genoemde diensten zoals ook in artikel 10 is opgenomen.

Acknowledge heeft zich er ook op beroepen dat een beroep door Interconnect op het exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden - waarbij het hof aanneemt dat Acknowledge daarmee (ook) doelt op het beding van artikel 23 lid 6 - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat de schade het gevolg is van opzettelijke opschorting van de dienstverlening door Interconnect. Het hof stelt voorop, onder verwijzing naar wat het hiervoor in rechtsoverweging 9.4.10 heeft overwogen, dat de rechter bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudendheid past. Voor honorering ervan geldt een hoge drempel, waarbij het aan de partij die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept, is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die dat beroep rechtvaardigen. Dat heeft Acknowledge niet gedaan. Uit de stukken die betrekking hebben op de gestelde verstoringen, waaronder de producties 14, 27 en 28 van Acknowledge, en hetgeen Acknowledge over de verstoringen heeft gesteld, begrijpt het hof dat de verstoringen onvoorziene uitvallen van diensten betroffen, waarbij van opzet van Interconnect geen sprake was. Voor zover dat anders zou zijn, had het op de weg van Acknowledge gelegen om per verstoring de feiten en omstandigheden te concretiseren waaruit volgt dat van opzet van Interconnect sprake was. Dat heeft zij nagelaten. Opzet van Interconnect in verband met de gestelde verstoringen is niet komen vast te staan. Nu Acknowledge geen andere feiten en omstandigheden aan haar beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ten grondslag zijn gelegd, slaagt dat beroep niet.

De vordering tot vergoeding van schade wegens verstoringen ten bedrage van

€ 145.625,- zal worden afgewezen.

Schade wegens gedwongen migratie/conversie ad € 304.533,09

Ter onderbouwing van de door haar gevorderde schadevergoeding wegens gedwongen migratie/conversie betoogt Acknowledge, zakelijk weergegeven zoals het hof het betoogde begrijpt, dat zij gedwongen was te migreren doordat Interconnect de overeenkomst per brief van 30 december 2018 (productie 21 Acknowledge) had opgezegd, tegen 1 april 2019. Mede wegens haar zorgplicht had Interconnect de overeenkomst met Acknowledge niet mogen opzeggen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. Interconnect heeft als leverancier van ICT-diensten tegenover Acknowledge als haar afnemer een bijzondere zorgplicht om haar dienstverlening voort te zetten, gelet op het wezenlijke belang voor de afnemer van die diensten (en haar klanten) en de kans op schade en de potentiële omvang daarvan. Het hof volgt Acknowledge niet in haar betoog. Het volgende is daarvoor van belang.

De brief van 30 december 2018 van Interconnect aan Acknowledge houdt het volgende in (voor zover hier van belang):

“Wij hebben op 19 december 2018 ten kantore van uw advocaat Mr. Franke uitgebreid de situatie m.b.t. de non-betaling van de VPC-dienst aan Acknowledge besproken. Wij hebben aangegeven voornemens te zijn deze VPC-overeenkomst op te gaan zeggen en de advocaten zouden in onderling overleg gaan bepalen wat de einddatum zou moeten zijn. Per saldo is er tot op heden nog geen afspraak gemaakt hierover.

Wij zeggen per heden de VPC-overeenkomst met Acknowledge op, en houden een opzegtermijn van 3 maanden aan. Derhalve komt de VPC-dienst per 1 april 2019 te vervallen.

Indien u van mening bent dat wij een andere opzegtermijn dienen aan te houden verzoeken wij u ons dit per ommegaande te melden, voorzien van een deugdelijke motivatie op welke contractuele gronden u dat van mening bent.”

Na de brief van 30 december 2018 hebben partijen nog wel nader gecorrespondeerd over de opzegging (producties 22 en 23 Acknowledge). Die correspondentie betrof echter voorstellen van de kant van Acknowledge om de relatie met Interconnect te continueren, waarvan deel uitmaakte - zo begrijpt het hof die correspondentie - dat de kwestie van de openstaande bedragen voor het meerverbruik van werkgeheugen voorlopig zou worden geïsoleerd c.q. geparkeerd. Deze voorstellen zijn door Interconnect afgewezen, waarbij zij wederom op betaling aandrong. Uit die correspondentie blijkt niet dat Acknowledge toen het standpunt heeft ingenomen dat contractuele gronden meebrachten dat een andere opzegtermijn moest worden aangehouden dan de termijn die door Interconnect in haar brief van 30 december 2018 was genoemd, te weten drie maanden tot 1 april 2019.

Uit wat hiervoor met betrekking tot het incidenteel hoger beroep is overwogen, volgt dat Interconnect terecht van Acknowledge betaling vorderde van het meerverbruik van werkgeheugen. In ieder geval met de van Interconnect ( [getuige 6] ) afkomstige e-mail van 21 augustus 2018 om 09:31 uur (onderdeel productie 13 bij inleidende dagvaarding) was voor Acknowledge duidelijk dat Interconnect daadwerkelijk betaling wenste, en dat voortzetting van de dienstverlening afhankelijk was van zodanige betaling. Dat is daarna door Interconnect nog diverse malen bevestigd, waaronder bij brief van 10 oktober 2018 met als onderwerp ‘ingebrekestelling’ (ook onderdeel van productie 13 bij inleidende dagvaarding). Naar het oordeel van het hof moet het er in het licht van voormelde correspondentie, in onderlinge samenhang bezien, voor worden gehouden dat Acknowledge in ieder geval per 10 oktober 2018 in verzuim was met haar betalingsverplichtingen met betrekking tot het meerverbruik van werkgeheugen. Dat gaf Interconnect in beginsel het recht de overeenkomst te beëindigen door opzegging (artikel 19 lid 8 algemene voorwaarden). Een logisch gevolg daarvan is dat Acknowledge vervolgens moest overstappen naar een andere ICT-dienstverlener. De eventuele (financiële) gevolgen daarvan dient zij dan zelf te dragen.

De vordering tot schadevergoeding wegens gedwongen migratie/conversie ad

€ 304.533,09 zal worden afgewezen.

Schade wegens ongegronde opschorting ad € 12.875,-

Door Interconnect is niet, althans niet voldoende concreet, betwist dat de door Acknowledge gestelde opschortingen van de dienstverlening - op 21 augustus 2018, 16 november 2018, 22 november 2018, 7 december 2018 en 28 januari 2019 - hebben plaatsgevonden. Door Acknowledge is daarover betoogd dat Interconnect niet bevoegd was om haar dienstverlening op te schorten, omdat Acknowledge op terechte gronden de betaling van de openstaande facturen heeft geweigerd en omdat de opgeschorte dienstverlening geen verband hield met de dienstverlening waarover tussen partijen discussie bestond. Dat laatste is door Interconnect niet, althans niet voldoende concreet, bestreden zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Het hof neemt daarom bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat Interconnect niet bevoegd was haar dienstverlening op te schorten.

Interconnect heeft er terecht op gewezen dat Acknowledge geen schadepost koppelt aan het gestelde voorval op 22 november 2018. Het hof gaat daarom aan dat gestelde voorval voorbij. Daarnaast heeft Interconnect het gevorderde schadebedrag van

€ 12.875,- bestreden met het betoog, kort gezegd, dat Acknowledge de schade niet voldoende heeft gespecificeerd en onderbouwd. Het hof volgt Interconnect daarin in zoverre dat Acknowledge niet, althans niet voldoende concreet, heeft toegelicht waarom met het opvangen van de onderscheiden opschortingen het gestelde aantal manuren van eigen personeel nodig was en waarom in dat verband het gestelde tarief van € 125,- gerechtvaardigd is (zie akte overlegging producties tevens wijziging van eis zijdens Acknowledge, randnummers 6, 8, 11 en 12). Dat had wel van Acknowledge mogen worden verwacht. Dit betekent dat de vordering tot schadevergoeding wegens opschortingen niet kan worden toegewezen voor het gevorderde bedrag van € 12.875,-. Het hof acht, in het licht van wat partijen over en weer hebben aangevoerd, wel aannemelijk dat de hier bedoelde opschortingen bij Acknowledge tot schade hebben geleid. Het hof zal die schade op de voet van artikel 6:97 BW schatten op een bedrag van € 8.500,-.

De vordering tot schadevergoeding wegens opschortingen zal worden toegewezen voor een bedrag van € 8.500,-. De wettelijke rente daarover zal worden toegewezen vanaf de datum waarop de vordering daartoe is ingesteld, hetgeen is gebeurd bij akte van 6 december 2021.

Tot slot

Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot het door Interconnect ingestelde principaal hoger beroep volgt dat dit op goede gronden is ingesteld. Haar grieven behoeven voor het overige geen behandeling meer. Het bestreden vonnis in conventie zal worden vernietigd en de vordering van Interconnect zal worden toegewezen voor een bedrag van € 494.462,39 te vermeerderen met 1,5% rente per maand vanaf 18 oktober 2018, zijnde enkele dagen na de datum waarop Interconnect in haar hiervoor al besproken brief van 10 oktober 2018 (onderdeel productie 13 bij inleidende dagvaarding) uiterlijk betaling verlangde, te weten 15 oktober 2018. Verder zal Acknowledge worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 63.654,54 aan incassokosten.

Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat het incidenteel hoger beroep op goede gronden is ingesteld uitsluitend wat betreft de vordering tot schadevergoeding wegens opschortingen, en dat dan voor een bedrag van € 8.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2021. Voor het overige heeft Acknowledge niet op goede gronden hoger beroep ingesteld. Haar overige vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

Acknowledge is zowel in het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld in zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep, een en ander op de wijze zoals hierna opgenomen in het dictum van dit arrest. Ook zal Acknowledge worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij de rechtbank, op de wijze zoals hierna opgenomen in het dictum van dit arrest. De door Interconnect in het kader van de contra-enquête gemaakte kosten aan taxe van € 30,- dient door Acknowledge te worden vergoed.

In het tussenarrest van 15 maart 2022 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen en beslist.

( a) De niet-vermelding van de brief van 2 september 2019 van Interconnect aan de rechtbank met opmerkingen over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling moet als een omissie worden beschouwd die door en met het hoger beroep is rechtgezet (rechtsoverweging 3.3.1./3.3.2.).

( b) De eiswijziging in principaal hoger beroep van Interconnect, bij pleidooi gedaan, zal worden afgewezen (rechtsoverweging 3.4.2.). De eiswijziging van [X B.V.] is toegestaan (rechtsoverweging 3.5.4.).

( c) De grieven van Interconnect in principaal hoger beroep zien, in onderlinge samenhang gelezen, voor het overgrote deel op de door de rechtbank gegeven uitleg van de overeenkomst van partijen. Het hof zal daarom eerst de vraag beantwoorden wat partijen zijn overeengekomen, met toepassing van de voor uitleg van overeenkomsten te hanteren zogenoemde Haviltex-maatstaf (weergegeven in rechtsoverweging 3.6.).

( d) Het eerste contract, van 15 maart 2013, was een “shared single-site” overeenkomst. Daarna werd op 7 mei 2014 [het tussenarrest vermeldt abusievelijk enkele malen als datum 17 mei 2014, maar bij de weergave van de feiten is de juiste datum opgenomen, toevoeging hof] een “shared multi-site” overeenkomst gesloten. Naar het oordeel van het hof was hier sprake van een vervangende overeenkomst die de inhoud van de dienstverlening en de voorwaarden waaronder die per 1 juli 2014 zou plaatsvinden, weergeeft (rechtsoverweging. 3.7.1.).

( e) Op 18 mei 2016 is door partijen een formulier getekend, dat spreekt van “dedicated multi-site”. Dat formulier is het document waarmee [X B.V.] doorgaans een aanvraag van extra werkgeheugen bij Interconnect moest doen. Met de ondertekening van dat formulier is geen nieuwe vervangende overeenkomst gesloten, maar was sprake van een aanvulling op de bestaande overeenkomst van 7 mei 2014. Daarbij bleef de overeenkomst tussen partijen zien op multi-site (rechtsoverweging. 3.7.2.).

( f) Wat betreft de overeengekomen dedicated multi-site bestaat tussen partijen discussie over de betekenis van “dedicated”. Daarover heeft [X B.V.] gesteld dat een vaste prijs was overeengekomen voor het door haar te gebruiken werkgeheugen, en die vaste prijs gold voor de door [X B.V.] uiteindelijk ter beschikking staande 7.446 GB RAM. Daarom mocht Interconnect geen meerprijs in rekening brengen (hoefde [X B.V.] geen meerprijs te betalen en heeft Interconnect ten onrechte haar dienstverlening aan [X B.V.] opgeschort). Daartegenover stelt Interconnect dat de prijs die was overeengekomen gold voor 2.229 GB RAM direct te gebruiken en 1.494 GB RAM als opvraagbaar reserve werkgeheugen in het ene datacenter, met 3.723 GB RAM uitwijkcapaciteit in het andere datacenter voor als zich in het ene datacenter calamiteiten zouden voordoen (rechtsoverweging. 3.7.3./3.7.4.).

( g) Op de gronden die zijn uiteengezet in de rechtsoverwegingen 3.7.4. tot en met 3.7.6. volgt het hof voorshands de uitleg die Interconnect geeft aan de overeenkomst tussen partijen. Het hof oordeelt daarom dat Interconnect voorshands is geslaagd in het bewijs van haar uitleg van de overeenkomst. [X B.V.] heeft evenwel tegenbewijs aangeboden, dat zij zal mogen leveren op de wijze zoals in het dictum is bepaald (rechtsoverweging 3.7.7.).

( h) Iedere verdere beslissing wordt aangehouden (rechtsoverweging 3.8.).

Voor het slagen van tegenbewijslevering die ertoe strekt te verhinderen dat een feit of recht bewezen wordt geacht en aan de beslissing van de rechter ten grondslag wordt gelegd, volstaat in het algemeen dat het bewijs dat is geleverd door de partij die in beginsel de bewijslast draagt, met het door diens wederpartij geleverde bewijs wordt ontzenuwd (vergelijk HR 25 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807, NJ 2003/468). Daarvoor is voldoende dat de rechter zozeer gaat twijfelen of bepaalde feiten waar zijn dat hij die laatstbedoelde feiten niet (langer) met een redelijke mate van zekerheid als vaststaand aan zijn beslissing ten grondslag kan leggen.

Of tegenbewijs is geleverd, komt aan de orde bij de bewijswaardering. Bij de beoordeling of het tegenbewijs is geleverd, kan de rechter vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht toekennen die hem goeddunkt (vergelijk HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9314, NJ 2001/612; HR 18 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613, NJ 2008/219).

In de voorliggende zaak is [X B.V.] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de feiten en omstandigheden die zijn besproken in de rechtsoverwegingen 3.7.4. tot en met 3.7.6., welke het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Interconnect, op wie met betrekking tot de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst in beginsel de bewijslast rust, voorshands is geslaagd in het bewijs van die uitleg van de overeenkomst. De tegenbewijslevering door [X B.V.] vindt plaats en moet worden bezien in het kader van de hiervoor al genoemde, bij de uitleg van overeenkomsten toe te passen Haviltex-maatstaf. Een en ander brengt mee dat het bij de tegenbewijslevering door [X B.V.] moet gaan om bewijs van feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.

De door het hof voorshands bewezen geachte uitleg van Interconnect van de overeenkomst komt er, zakelijk weergegeven, op neer dat onder “dedicated” in de op 18 mei 2016 gesloten aanvulling van de overeenkomst dient te worden verstaan dat in één van de twee datacenters van Interconnect in totaal 3.723 GB RAM aan alleen [X B.V.] ter beschikking zou staan voor direct gebruik, waarvan 2.229 GB RAM werkgeheugen door [X B.V.] al werd gebruikt en 1.494 GB RAM werkgeheugen in reserve werd gehouden (waarop zij via de gebruikelijke weg van het optieformulier aanspraak kon maken) als ook dat er daarnaast 3.723 GB RAM louter als uitwijkcapaciteit beschikbaar was in het andere datacenter voor het geval zich met betrekking tot de voor [X B.V.] beschikbare capaciteit in het eerste datacenter een calamiteit zou voordoen.

[X B.V.] heeft in het kader van haar tegenbewijslevering getuigen doen horen die - met name - hun visie op de gesloten overeenkomst hebben gegeven. Daarnaast heeft zij in haar memorie na enquête ter onderbouwing van haar visie op de feiten nog diverse stukken overgelegd. Hierbij heeft [X B.V.] verklaringen overgelegd van [getuige 4] , [getuige 3] en [getuige 2] , die reeds voorafgaand aan de enquête waren opgesteld. [getuige 3] en [getuige 2] zijn als getuigen voorgebracht door [X B.V.] in het kader van het leveren van tegenbewijs, en [getuige 4] is in contra-enquête door Interconnect als getuige voorgebracht. Het hof hecht wat dit betreft meer waarde aan de onder ede bij de raadsheer-commissaris en in het bijzijn van de wederpartij afgelegde verklaringen dan aan door de advocaat van [X B.V.] overgelegde schriftelijke verklaringen ten aanzien waarvan niet bekend is onder welke omstandigheden en in het bijzijn van welke personen deze zijn afgelegd.

Als productie 49 bij memorie na enquête heeft [X B.V.] een lijst van definities van verscheidene gehanteerde begrippen overgelegd. Zij laat echter na concreet toe te lichten waar de in die lijst opgenomen definities vandaan komen en waarop zij zijn gebaseerd, als ook waarom deze definities in deze zaak gehanteerd zouden moeten worden. Het hof gaat er daarom aan voorbij. Datzelfde geldt voor zover die definities zijn opgenomen in de als productie 50 overgelegde ‘feitelijke situatieschets’. Ook daarvan laat [X B.V.] na concreet toe te lichten wat de herkomst ervan is en waarom zij in deze zaak gehanteerd zouden moeten worden.

Verder heeft [X B.V.] nog overgelegd een print van (kennelijk) de website van VMware over het begrip “resource pool” (productie 52) en een korte emailwisseling tussen een zekere [persoon A] en [getuige 2] (productie 55), waaruit voor wat betreft de hier aan de orde zijnde tegenbewijsopdracht - zoals die door het hof hierboven in rechtsoverweging 6.3. nogmaals uiteen is gezet - geen ander licht op de gesloten overeenkomst wordt geworpen. Het hof verwijst in dit verband ook naar rechtsoverweging 6.11.1.

Tenslotte gaat het hof ook voorbij aan de als productie 56 overgelegde informatie omtrent de door Interconnect in contra-enquête voorgebrachte getuige [getuige 7] . Het hof acht de verklaring van deze getuige voor de waardering van het tegenbewijs niet relevant, nu ook hieruit geen zodanige feiten en omstandigheden volgen die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.

Naar het oordeel van het hof is [X B.V.] niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs in de hiervoor bedoelde zin. De redenen daarvoor zijn de volgende.

De overeengekomen hoeveelheid werkgeheugen en de uitwijkcapaciteit van de aan [X B.V.] beschikbaar gestelde hoeveelheid werkgeheugen bij één van de twee datacenters

Ter onderbouwing dat de door het hof voorshands bewezen geoordeelde uitleg van Interconnect onjuist is, beroept [X B.V.] zich in haar memorie na enquête, onder verwijzing naar de verklaringen van de door haar voorgebrachte getuigen en overgelegde stukken, ten eerste op diverse in de overeenkomst en de bijbehorende contractdocumentatie opgenomen begrippen en bepalingen en de volgens [X B.V.] daaraan toekomende betekenis. Dit betoog overtuigt het hof niet. Het hof wijst op het volgende.

Het hof heeft reeds aangegeven in rechtsoverweging 6.5.2. en volgende dat en waarom het hof voorbij gaat aan de alsnog door [X B.V.] overgelegde producties.

[X B.V.] betoogt - zoals het hof haar stellingen begrijpt - dat zij met de op 18 mei 2016 overeengekomen aanvulling op de eerdere overeenkomst van 7 mei 2014 overging van een door Interconnect aangeboden shared multi-site omgeving naar een door Interconnect aangeboden dedicated multi-site omgeving, en dat dit betekent dat het shared multi-site server platform dat voor meerdere klanten was ingericht, werd vervangen door een dedicated multi-site server platform voor slechts één klant, te weten [X B.V.] . Als gevolg daarvan was het beheer en de inrichting van het eerdere shared multi-site server platform niet meer van toepassing op de relatie van Interconnect met [X B.V.] . Dit betekende ook dat de toelichting “Shared VPC Interconnect 5.1.2.” (zie rechtsoverweging 3.1.6.) niet meer van toepassing was, zodat alles wat in die toelichting staat over “fail over” (het ene datacenter bevat uitwijkcapaciteit voor het andere) niet meer relevant is. De overeenkomst van 7 mei 2014, zoals aangevuld per 18 mei 2016, leidde er zodoende volgens [X B.V.] toe dat het werkgeheugen van 2.229 GB RAM in het ene datacenter werd uitgebreid met 1.494 GB RAM reserve, zodat daar 3.723 GB RAM ter beschikking werd gesteld, en voor beide servers in totaal 7.446 GB RAM. Verder leidde een en ander ertoe dat de shared omgeving (gedeeltelijk) werd gewijzigd naar een dedicated omgeving, specifiek voor [X B.V.] , als ook dat aan [X B.V.] zogeheten “affinity rules” werden toegekend op basis waarvan onder meer actief op beide datacenters ( [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] ) kon worden “gedraaid”, dus in totaal voor 7.446 GB RAM, aldus nog steeds Acknowlegde.

Het hof volgt [X B.V.] hierin niet. Daarvoor is het volgende van belang.

Ten eerste strookt het zojuist weergegeven betoog van [X B.V.] niet met wat in diverse overgelegde stukken is te lezen over wat partijen zijn overeengekomen en hoe dat is begrepen c.q. redelijkerwijs moet worden begrepen. Daartoe wijst het hof ten eerste op wat is opgenomen in het formulier dat op 18 mei 2016 is ondertekend ter aanvulling op de eerdere overeenkomst van 7 mei 2014 (zie rechtsoverweging 3.1.8.). Dat formulier is door het hof ook al besproken in rechtsoverweging 3.7.6. van het tussenarrest. In het vakje “Opties” staat:

“Optie/uitbreiding

1494 GB RAM Powered Off Multi-Site (reservering) Maandelijks € 1523,88”.

In het vakje “Aanvullende opmerkingen en/of actiecodes” staat:

“De VPC [= Virtual Private Cloud, toevoeging hof] van [X B.V.] wordt gemigreerd van Multi-Site cluster 1 naar Multi-Site cluster 2. Cluster 2 wordt Dedicated gemaakt zodat [X B.V.] de beschikking heeft over meer rechten waaronder het toepassen van Affinity rules.

Cluster 2 beschikt over 3723 GB RAM en [X B.V.] neemt momenteel 2229 GB RAM af wat een verschil met zich meebrengt van 1494 GB RAM. Voorwaarden voor het afnemen van een Dedicated omgeving is dat alle resources door de klant worden afgenomen. [X B.V.] dient daarom 1494 GB RAM Powered-Off af te nemen.

Als [X B.V.] extra geheugen nodig heeft kunnen wij dat aan de resource pool toevoegen. Dit dient via de standaard procedure aangevraagd te worden. In dat geval stijgt het Powered-On geheugen en daalt het Powered-Off geheugen in hoeveelheid.”

Naar het oordeel van het hof volgt uit dit op 18 mei 2016 ondertekende formulier (voldoende) duidelijk dat:

(i) de VPC van [X B.V.] op grond van het ondertekende formulier zou worden overgezet (“gemigreerd”) van multi-site cluster 1 naar multi-site cluster 2;

(ii) de multi-site cluster 2 dedicated zou worden gemaakt, zodat [X B.V.] de beschikking zou hebben over meer rechten, waaronder het toepassen van zogeheten affinity rules;

(iii) de multi-site cluster 2 (slechts) over 3.723 GB RAM beschikte, en dat [X B.V.] daarvan toen maar 2.229 GB RAM gebruikte, zodat nog 1.494 GB RAM voor gebruik resteerde die [X B.V.] op grond van de voor gebruik van een dedicated omgeving geldende voorwaarden ‘Powered-Off’ diende af te nemen;

(iv) als [X B.V.] extra geheugen nodig zou hebben, dat door Interconnect na aanvraag door [X B.V.] aan de zogenoemde resource pool zou kunnen worden toegevoegd, waarna het ”Powered-On” geheugen met het aangevraagde en beschikbaar gestelde extra geheugen zal stijgen en het Powered-Off geheugen daarmee zal dalen.

Daarbij worden in de context van multi-site cluster 2 – waar de VPC van [X B.V.] naartoe is gemigreerd en die voor haar dedicated is gemaakt – over geen andere hoeveelheden werkgeheugen gesproken dan 2.229 GB RAM als tot dan door [X B.V.] ‘Powered-On’ (daadwerkelijk) ‘afgenomen’ (gebruikt) werkgeheugen, 1.494 GB RAM ‘Powered-Off’ (beschikbaar, maar nog niet gebruikt) werkgeheugen, en 3.723 GB RAM als het totale werkgeheugen waarover multi-site cluster 2 beschikt. Over een totaal aan voor [X B.V.] bestemd werkgeheugen van 7.446 GB RAM wordt in dit op 18 mei 2016 ondertekende formulier niet gesproken, zodat niet valt in te zien hoe [X B.V.] hierop meent te kunnen baseren dat zij met het formulier van 18 mei 2016 voor in totaal 7.446 GB RAM aan werkgeheugen heeft gecontracteerd.

De zojuist weergegeven lezing van wat in het op 18 mei 2016 ondertekende formulier is opgenomen, vindt naar het oordeel van het hof steun in wat is te lezen in de e-mailwisseling tussen [getuige 7] namens Interconnect en [getuige 4] namens [X B.V.] uit de periode 24 februari 2016 en 23 maart 2016 (productie 5 bij inleidende dagvaarding), dus in de aanloop naar de ondertekening van dat formulier. Daarin wordt onder meer gesproken over migratie van de tot dan door [X B.V.] gebruikte multi-site VPC van de zogenoemde cluster 1 naar cluster 2, waarbij cluster 2 voor [X B.V.] dedicated zal worden gemaakt opdat [X B.V.] “affinity rules” toe kan passen. Daarbij is in die e-mails in globale bewoordingen geconstateerd dat [X B.V.] tot dan 2.229 GB RAM gebruikte, waarbij namens [X B.V.] te kennen wordt gegeven, zo begrijpt het hof, dat mogelijk enige uitbreiding daarvan nodig is. Daarbij wordt nergens gesproken over een totaal door [X B.V.] gewenst en benodigd werkgeheugen in de orde van grootte van 7.446 GB RAM, dus een ruime verdubbeling van wat zij toen daadwerkelijk gebruikte. Een en ander, in onderlinge samenhang bezien, duidt er naar het oordeel van het hof op dat destijds is beoogd om te komen tot een nadere overeenkomst met een inhoud zoals deze hiervoor is uiteengezet.

Verdere steun voor de hierboven weergegeven lezing van wat per 18 mei 2016 tussen partijen is overeengekomen, is naar het oordeel van het hof te vinden in de e-mailwisseling tussen partijen in de periode van 23 februari 2018 tot en met 23 maart 2018 (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Die e-mailwisseling vond plaats, zo begrijpt het hof, tegen de achtergrond van de constatering door Interconnect dat [X B.V.] , kort gezegd, meer werkgeheugen gebruikte dan waaromtrent was gecontracteerd doordat [X B.V.] via de twee datacenters in totaal 7.446 GB RAM werkgeheugen gebruikte in plaats van maximaal 3.723 GB RAM werkgeheugen. In het bijzonder wijst het hof op de e-mail van [getuige 2] namens [X B.V.] van 22 maart 2018. Daarin constateert [getuige 2] onder meer dat het daadwerkelijk gebruik van [X B.V.] hoger is dan wat door Interconnect wordt gefactureerd en het “blijkbaar mogelijk is meer resources te gebruiken” dan door Interconnect beschikbaar zijn gesteld. Daarbij wordt onder andere ook opgemerkt dat het meer-gebruik [X B.V.] niet verbaast, omdat het aanmaken en uitbreiden (van het werkgeheugen, zo verstaat het hof) door een afdeling van [X B.V.] wordt gedaan. Hierbij is [X B.V.] ervan uitgegaan dat het maximale door [X B.V.] te gebruiken werkgeheugen door Interconnect is gelimiteerd, zodat er nooit een controle op het daadwerkelijke gebruik heeft plaatsgevonden en er op die manier kennelijk wildgroei is ontstaan.

Het hof leidt uit een en ander af dat (ook) [X B.V.] ermee bekend was dat Interconnect op basis van de overeenkomst aan haar resources beschikbaar stelde, dat deze een bepaalde omvang hadden en dat die omvang vervolgens door handelingen van c.q. vanuit [X B.V.] was overschreden. In het licht van de hiervoor al besproken e-maildiscussie tussen partijen in februari/maart 2016 en de inhoud van het op 18 mei 2016 ondertekende formulier duidt een en ander er naar het oordeel van het hof op dat ook [X B.V.] destijds begreep dat het aan haar beschikbaar gestelde werkgeheugen contractueel gelimiteerd was en dat het daarbij ging om maximaal (na ingebruikstelling van de ‘Powered-Off’-reservecapaciteit van 1.494 GB RAM) 3.723 GB RAM te gebruiken via een van de twee datacenters van Interconnect.

Het voorgaande wordt niet anders door wat is verklaard door de getuigen die door [X B.V.] zijn voorgebracht in het kader van haar tegenbewijslevering noch door de nadere stukken die zij in dat kader heeft overgelegd, en wat [X B.V.] naar aanleiding daarvan in haar memorie na enquête heeft aangevoerd. Het hof wijst op het volgende.

De verklaringen van de door [X B.V.] voorgebrachte getuigen

Als eerste getuige heeft [X B.V.] voorgebracht [getuige 1]. [getuige 1] is directeur/eigenaar van [X B.V.] .

[getuige 1] heeft over de totstandkoming en inhoud van de overeenkomsten verklaard dat hij betrokken was bij de overeenkomsten uit 2013 en 2014, en bij sommige uitbreidingsverzoeken. Volgens de getuige was de enige (relevante) wijziging bij de overeenkomst van 2016 ten opzichte van die uit 2014 dat het server platform voor het netwerk specifiek als maatwerk (custom) voor [X B.V.] is ingericht. [X B.V.] kreeg daarbij meer rechten, waaronder het toepassen van zogenoemde affinity rules. Dat betekent volgens [getuige 1] dat (proces-verbaal van enquête aan de zijde van geïntimeerde van 14 september 2022, p. 3):

“(..) Interconnect fysiek 7,4 terabyte verspreid over de locaties [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] heeft ingericht en volledig beschikbaar heeft gesteld aan [X B.V.] . (..) dit betekent dat het niet zo is dat één van de locaties passief als back-up dient. [X B.V.] heeft de volledige vrijheid van Interconnect gekregen om dat zelfstandig te bepalen.”

Daarbij verklaarde [getuige 1] over het formulier van 18 mei 2016 onder meer (p. 2, 3 en 4):

“Dan gaat u naar het contract van 18 mei 2016, productie 3, daar staat boven huidige multisite dedicated. Er staat ook Opties (custom), dus dat is maatwerk voor een klant en dit betreft het shared server platform. Alleen die component is gewijzigd in een dedicated server platform. Dit betekent dat het shared server platform zoals benoemd onder de nieuwe situatie multi site in het contract van 7 mei 2014 verandert in een dedicated server platform voor [X B.V.] . (…).

Dan staat er expliciet opgenomen wat ook niet in het arrest wordt benoemd maar heel belangrijk is, dat [X B.V.] de beschikking krijgt over meer rechten waaronder het toepassen van Affinity rules, dat staat in het tweede blokje eerste alinea. Dus we zijn van een shared omgeving met functionaliteiten voor veel klanten over gemigreerd naar een dedicated omgeving specifiek voor [X B.V.] met meer beheerfaciliteiten voor ons. Dat is ontzettend belangrijk, dat betekent dat Interconnect een hardware in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] neerzet voor [X B.V.] en daar capaciteit aan toekent en daar beheer functionaliteiten voor afgeeft waarvoor Interconnect de hoogste autorisatie heeft om te bepalen wat [X B.V.] kan en mag. (…).

Wat betekent Affinity rules en wat betekenen die beheerfaciliteiten, en hoe heeft Interconnect dat ingericht. Dat is dat Interconnect fysiek 7,4 terabyte verspreid over de locaties [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] heeft ingericht en volledig beschikbaar heeft gesteld aan [X B.V.] . (…).

Er zijn drie dingen gebeurd: het shared server platform is omgezet naar een dedicated platform voor [X B.V.] , twee: [X B.V.] heeft veel meer beheersrechten en drie: de Affinity rules. Dat staat in het contract. Ik ben bestuurder van [X B.V.] . Dit contract lag op de tafel bij de directie van [X B.V.] en dit is de enige interpretatie die wij daaraan hebben gegeven en waarvoor de handtekeningen zijn gezet. Hiervoor heb ik een volmacht afgegeven aan [getuige 3] of [getuige 4] . (..)

Als bestuurder kreeg ik dit contract te zien en voor mij was er maar 1 interpretatie: een vast bedrag met een vaste capaciteit.”

Over de vraag hoe deze eigen interpretatie van wat per 18 mei 2016 tussen partijen is overeengekomen zich verhoudt tot de in het formulier van 18 mei 2016 gebruikte bewoordingen, heeft [getuige 1] niet verklaard. Zo verklaart hij niet over de omstandigheid dat in het formulier van 18 mei 2016 wel wordt gesproken over de beschikbaarheid via cluster 2 van 3.723 GB RAM werkgeheugen waarvan [X B.V.] op dat moment 2.229 GB RAM daadwerkelijk afnam, met de mogelijkheid van aanvulling met 1.494 GB RAM, en dat dit optelt tot in totaal de zojuist genoemde 3.723 GB RAM, en niet tot 7.446 GB RAM, terwijl die laatste hoeveelheid werkgeheugen van 7.446 GB RAM ook nergens in het formulier wordt genoemd. Zijn verklaring komt er in essentie op neer dat hij stelt destijds een bepaalde interpretatie van de overeenkomst te hebben gehad en dat daarvoor is getekend, zonder dat hij daarbij toelicht waaruit volgt dat ook Interconnect heeft begrepen dan wel redelijkerwijs diende te begrijpen dat dit de interpretatie van [X B.V.] was van wat met het formulier werd overeengekomen en dat zij op die basis wenste te contracteren. Daarbij wijst het hof tevens op wat het hof hiervoor in rechtsoverweging 6.7.7. heeft overwogen over wat volgt uit de in februari/maart 2018 tussen partijen gewisselde e-mails.

Uit de verklaring van getuige [getuige 1] , in haar geheel beschouwd, volgen zodoende geen zodanige feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.

Getuige [getuige 2], manager project management bij [X B.V.] , verklaarde als tweede getuige dat zijn manager [getuige 3] de contractonderhandelingen met Interconnect in 2014 had gevoerd, maar dat hij [getuige 3] had voorzien van inhoudelijke context over die overeenkomst. Bij de aanvulling op de overeenkomst in mei 2016 was [getuige 2] niet betrokken, maar daarna heeft hij er zich wel in verdiept. Vervolgens verklaarde de getuige dat de aanvulling uit 2016 zijns inziens zo moest worden begrepen dat [X B.V.] met de overeengekomen affinity rules het recht en de vrijheid had gekregen om te bepalen waar - als in: op welke locatie - zij actief was. Daarmee had [X B.V.] de vrije beschikking over resources van in totaal ruim 7.400 GB in [vestigingsplaats] én in [vestigingsplaats] , zo volgt uit zijn verklaring (proces-verbaal van enquête aan de zijde van geïntimeerde van 14 september 2022, p. 13). In dit verband verklaarde getuige [getuige 2] (p. 10/11):

“(…). Een van de redenen om over te gaan naar de dedicated omgeving was omdat wij de mogelijkheid wilden hebben om te bepalen op welke fysieke server een VM [= virtuele machine, toevoeging hof] aanstond. Die vraag hebben wij gesteld vanuit de wens om invloed te hebben op de beschikbaarheid van [zo’n, toevoeging hof] VM. Een virtuele machine draait op een fysieke server. Daarom bestaat er iets als affinity rules, daarmee kan je aangeven of een VM juist wel of niet op een bepaalde fysieke server aan moet staan. Dat is de vraag die wij gesteld hebben daar geeft Interconnect wij willen meegaan maar dat betekent dat jullie een dedicated omgeving moeten nemen. (…). [getuige 7] heeft dat aan [getuige 4] gemaild.

Het gevolg daarvan is dat Interconnect ons de rechten heeft gegeven om zelf te bepalen waar een VM geplaatst kan worden. Er bestaat een software van VM-ware om in te stellen dat een bepaalde fail over capaciteit beschikbaar wordt. Daarmee kan je zeggen ik wil dat tot 50% alleen beschikbaar is voor calamiteiten. Die hoeveelheid kan dan niet dagelijks gebruikt worden maar alleen in geval van een probleem. Dat heeft Interconnect niet ingesteld en daarom hebben wij die capaciteit kunnen gebruiken. Dat was in overeenstemming met de cluster inclusief de rechten van de affinity rules. Dus de situatie van de shared dienstverlening in [vestigingsplaats] en dan in calamiteiten mogelijkheden in [vestigingsplaats] was in de dedicated omgeving niet meer van toepassing. We hadden de rechten gekregen om volledig vrij te zijn, alles te bepalen.”

De getuige verklaarde verder dat de uitleg dat [X B.V.] de vrije beschikking had over 7.446 GB RAM aan resources niet is terug te lezen in de tekst, maar dat deze er was:

“op basis van de technische inrichting. Interconnect heeft ook de kennis en kunde en het feit dat Interconnect de fail over capaciteit als prechtsoverwegingider kan afdwingen in de beheersoftware.”

Ook verklaarde [getuige 2] nog:

“Als Interconnect de intentie had gehad dat maar een deel van deze dedicated omgeving door ons wordt afgenomen, dan hadden zij een resource pool aan kunnen maken en hadden wij nooit meer capaciteit kunnen gebruiken dan dat. De uiteindelijke beslissing lag bij Interconnect. (..) het [is] technisch mogelijk het te regelen dat nooit meer wordt afgenomen dan beschikbaar wordt gesteld. (.) [7400 GB was] beschikbaar voor ons om te gebruiken”.

Uit het geheel van wat getuige [getuige 2] heeft verklaard, volgt ten eerste dat hij onderkent dat het formulier van 18 mei 2016 geen bewoordingen bevat die bepalen dat [X B.V.] de vrije beschikking had over 7.446 GB RAM aan resources. Dat dit toch zo was, leidt [getuige 2] blijkens zijn verklaring af uit de ”technische inrichting”. In dit verband acht het hof echter ook van belang wat [getuige 2] verklaart over software van VM-ware. Daaruit leidt het hof af dat volgens [getuige 2] kan worden ingesteld dat een bepaalde fail over-capaciteit beschikbaar wordt, in de zin dat 50% uitsluitend beschikbaar is als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten, en dat dit dan capaciteit is die men niet dagelijks kan gebruiken, maar alleen als zich een probleem voordoet. Uit wat [getuige 2] hierover verder verklaart, valt af te leiden dat zijns inziens Interconnect in het geval van [X B.V.] heeft nagelaten om een dergelijke begrenzing in te stellen, en dat dit de reden was dat [X B.V.] de capaciteit van 7.446 GB RAM volledig kon gebruiken. Dat laatste stemt overeen met wat volgt uit de hiervoor besproken e-mailcorrespondentie tussen partijen uit februari/maart 2018. Dit ondersteunt dat Interconnect weliswaar nalatig is geweest in het aanbrengen van een begrenzing – althans van dat wat technisch nodig was om ervoor te zorgen dat [X B.V.] op dagelijkse basis uiteindelijk niet meer dan maximaal 3.723 GB RAM aan resources zou gebruiken (wat ook volgt uit de zojuist genoemde e-mailcorrespondentie uit februari/maart 2016) -, maar dat contractueel de bedoeling wel degelijk was dat dit dagelijkse gebruik van [X B.V.] beperkt zou blijven tot maximaal die 3.723 GB RAM, en dat de andere 3.723 GB RAM slechts bedoeld was als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten.

Ook uit de verklaring van getuige [getuige 2] , in haar geheel beschouwd, volgen zodoende geen zodanige feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.

Getuige [getuige 3], business line manager bij [X B.V.] , heeft verklaard dat hij betrokken was bij de contractsonderhandelingen met Interconnect in 2013, 2014 en 2016. Over het formulier uit mei 2016 waarmee de eerdere overeenkomst uit mei 2014 is aangevuld, verklaart hij (proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor op 8 februari 2023, p. 4):

“(…). Het is belangrijk om te beseffen wat de redenen dat we naar deze contractsaanpassing toegingen. Na 2014 begonnen wij die omgeving [= de shared multi-site omgeving, zo begrijpt het hof uit wat daaraan voorafgaand door [getuige 3] is verklaard] te gebruiken en hadden we best veel problemen. Met snelheid en conflicten met andere gebruikers, waardoor onze klanten en wij veel storingen hadden.(…).

Voor ons is het van belang dat er geen verstoringen zijn. daarnaast zijn wij een IT-bedrijf, wij hebben ook zelf kennis van zaken. We moesten elke keer wachten op IC [= Interconnect, toevoeging hof] om die gevraagde wijzigingen en oplossingen door te voeren. Daarnaast vonden we de prijs 30% te hoog. Er waren dus drie belangrijke redenen om met IC het gesprek aan te gaan. (…). Waarbij IC zelf kwam met een oplossing. Zij zeiden: “Als jullie dit willen kan dit niet binnen de shared MS [= multi-site, toevoeging hof]. Dat kan niet, want dan moeten jullie een dedicated omgeving afnemen. Dat betekent concreet dat IC uit die shared omgeving zeg maar 20 telefoons heeft getrokken (de fysieke servers dus) en die telefoons heeft IC ingericht en daar kregen wij het exclusieve gebruik van. Dat betekende dat wij 7,4 terabyte geheugen kregen toegewezen, dat wij konden bepalen of wij op deze telefoon een app zouden zetten.. Wij konden kiezen of wij dat deden in [vestigingsplaats] of in [vestigingsplaats] . Dat had Interconnect zelf zo voor ons ingericht. En wij konden bepalen of we een server en een app zowel in [vestigingsplaats] als in [vestigingsplaats] zouden laten draaien. Dat noemen we active active. Dus hadden we zelf op basis van de inrichting door Interconnect een oplossing voor de [door [X B.V.] ondervonden, toevoeging hof ] problemen. Interconnect kwam zelf met die oplossing en heeft die zelf ingericht voor ons”.

Vervolgens verklaart getuige [getuige 3] in antwoord op de vraag waar dat in het contract is te lezen:

“Dat moet u in de tijd zien. Waar dat staat? Als je dat in de context plaats dat er vanaf maart 2016 gesprekken waren met IC, met [getuige 4] en de technische mensen en [persoon B] en wat andere mensen, waar ik zelf niet bij ben geweest. (…). Daar is die oplossing geboren. (…). Dat formulier is 18 mei 2016 ondertekend. Ondertussen waren er diverse afstemsessies over de vertaling van wat wij gevraagd hebben en zij hebben aangeboden. Na die sessie werd het duidelijk en is de inrichting door IC gedaan. (…). IC heeft ons deze oplossing aangeboden en opgeleverd. Daar hadden wij het vrije gebruik over 7446 GB. Als we extra geheugen nodig hebben boven de 7446 dan is het de procedure via het optieformulier. (…). Dat is logisch dat je daar dan extra voor moet betalen.

(…), we kregen affinity rules. Daarmee kun je aanwijzen dat een VM op een bepaalde server gaat draaien, (…).

7446 aan ram stond verdeeld over 20 servers. Toevallig waren dat er 10 in [vestigingsplaats] en 10 in [vestigingsplaats] . Wij konden aangeven op welke server een VM kon draaien. (…). Doordat IC die affinity rules had ingericht konden wij het volledige beheer doen. (…). Dat wij de boel belazerd zouden hebben, is niet zo. De inrichting is gedaan door IC, ze hebben zelf de omgeving voor ons ingericht. Wij hebben daar zelf niks aan ingericht. Het is ook niet zo dat wij de rechten hadden om in de inrichting iets te veranderen. Die 7.4 terabyte volgde uit de inrichting door IC. (…).”

Uit het geheel van wat getuige [getuige 3] verklaart, blijkt dat ook deze getuige zijn uitleg niet kon terugvinden in (de tekst van) de overeenkomst tussen partijen, in het bijzonder het formulier van 18 mei 2016. Volgens [getuige 3] volgde het recht van [X B.V.] om 7.446 GB RAM aan resources te gebruiken uit de wijze waarop Interconnect de omgeving had ingericht. Hiervoor in rechtsoverweging 6.8.7. heeft het hof echter al uiteengezet waarom het hof dat betoog niet overtuigend vindt. Al met al volgen naar het oordeel van het hof ook uit de verklaring van getuige [getuige 3] , in haar geheel beschouwd, geen zodanige feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.

De verklaringen van de door [X B.V.] voorgebrachte getuigen voor het toestaan door Interconnect van haar actieve gebruik van de volledige 7.446 GB RAM overtuigen dus niet. Kort samengevat komen die erop neer dat het technisch mogelijk was om de volledige 7.446 GB RAM te gebruiken, en dat het daarom dus mocht. De getuigen hebben niet onderbouwd op welke gronden [X B.V.] uit de gesloten overeenkomst redelijkerwijs heeft kunnen en mogen begrijpen dat de met Interconnect gesloten aanvullende overeenkomst inhield dat de uitwijk-functie bij calamiteiten van het ene datacenter ten opzichte van het andere (zoals voortvloeit uit de multisite overeenkomst) met het dedicated maken van de omgeving was vervallen. Niet is gesteld dat partijen hierover gesproken hebben, noch waar dit in de overeenkomst te lezen valt (anders dan door het gebruik van het begrip affinity rules, waaruit het vervallen van die uitwijk-functie niet blijkt).

Het voorgaande wordt naar het oordeel van het hof niet anders door wat [X B.V.] betoogt over die zogeheten “affinity rules”, te meer nu in contra-enquête over de term affinity rules door [getuige 6] is verklaard dat hiermee (slechts) is bedoeld dat een omgeving zo kan worden ingesteld dat men er zeker van is dat bepaalde virtuele computers niet (anti-affinity) of juist wel (affinity) op dezelfde fysieke computer draaien. Die uitleg vloeit in essentie ook voort uit de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 3] . Dat [X B.V.] op grond van de per 18 mei 2016 verkregen affinity rules het recht had om actief op beide locaties ( [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] ) te ‘draaien’ - en daarmee de beschikking had over in totaal 7.446 GB RAM aan daadwerkelijk te gebruiken werkgeheugen - staat in het op 18 mei 2016 ondertekende formulier niet te lezen, en berust daarmee louter op een eigen interpretatie van [X B.V.] . Daarmee is echter nog niet gezegd dat [X B.V.] in redelijkheid mocht menen dat die eigen interpretatie tussen partijen de vigerende was. Daarvoor zijn in het licht van de toepasselijke Haviltex-maatstaf dan bijkomende omstandigheden nodig die in de richting van de door [X B.V.] voorgestane interpretatie wijzen en waaruit volgt dat ook Interconnect redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat dit de tussen partijen geldende uitleg zou zijn. Van zulke omstandigheden is in het kader van de tegenbewijslevering echter niet althans onvoldoende gebleken.

Bij dit alles komt dat door [X B.V.] ook geen overtuigende uitleg is gegeven voor de eerdere - nog zeer open geformuleerde - vragen van [getuige 2] aan Interconnect (zie rechtsoverwegingen 3.1.11 en 3.1.13 van het tussenarrest), nadat Interconnect het extra gebruik had ontdekt en aan [X B.V.] bekend had gemaakt. Het hof doelt hierbij onder meer op zijn uitlatingen:

“InterConnect heeft geconstateerd dat het private cluster door [X B.V.] aan beide kanten gebruikt wordt i.p.v. puur als multisite cluster”

en

“Blijkbaar is het mogelijk om meer resources te gebruiken dan door Interconnect beschikbaar gesteld”

en bijvoorbeeld zijn opmerking dat hierover nooit een controle door [X B.V.] heeft plaatsgevonden. Deze uitingen laten juist zien dat ook [getuige 2] verbaasd was over het feit dat [X B.V.] meer geheugen kon gebruiken, en ook gebruikte, dan was overeengekomen in de dedicated multisite overeenkomst. Het hof hecht in dit verband weinig geloof aan de verklaringen die [getuige 2] achteraf voor deze mails (met name die van 22 maart 2016) heeft gegeven, te weten dat hij nog geen inzicht had in de afspraken en de techniek, en dat hij alleen maar bezig was met informatie te vergaren.

Alle resources?

Een volgend argument van [X B.V.] voor haar uitleg is dat in het aanvullende contract ook was bepaald dat zij “alle resources” moest afnemen. Dat impliceerde dus 7.446 GB RAM die tegen een vast tarief moest (kon) worden afgenomen, aldus [X B.V.] . Het hof volgt [X B.V.] ook hierin niet. De redenen daarvoor zijn de volgende.

Getuige [getuige 1] onderbouwde de zojuist aangehaalde stelling door er op te wijzen dat nergens in het formulier van 18 mei 2016 iets staat over verbruikskosten. Op de vraag hoe hij dit koppelt aan de emailcorrespondentie over meerverbruik (zie onder meer rechtsoverweging 3.1.13 van het tussenarrest) verwees de getuige naar [getuige 2] en herhaalde hij dat [X B.V.] nooit meer kon verbruiken dan Interconnect had ingericht.

Op de vraag wat volgens de getuige de relevantie was van de onderverdeling die in het contract van 2016 werd gemaakt tussen 2.229 GB en 1.494 GB antwoordde de getuige:

“Naar mijn mening had dat geen relevantie omdat dat zoals ik al bevestigd heb wij alle resources moesten afnemen.”

Met deze uitleg negeert de getuige, net als [X B.V.] in de memorie van antwoord en de memorie na enquête (nr 20), dat weliswaar in het contract staat beschreven dat [X B.V.] alle resources moest afnemen, maar dat achter de zinsnede in de aanvullende overeenkomst omtrent “alle resources” staat vermeld dat [X B.V.] “daarom” 1.494 GB RAM Powered-Off dient af te nemen (zie rechtsoverweging 3.1.8). Dat duidt er in redelijkheid op dat de in het formulier genoemde “alle resources” beperkt waren tot die 1.494 GB RAM opgeteld bij de al daadwerkelijk gebruikte 2.229 GB RAM, dus tot 3.723 GB RAM. Dat uit deze zin in het contract kon worden afgeleid dat [X B.V.] voor de overeengekomen prijs 7.446 GB RAM mocht afnemen, blijkt daaruit niet, althans [X B.V.] kon dat daaruit redelijkerwijs niet afleiden. Het hof herhaalt dat nergens in het formulier van 18 mei 2016 over gebruik door van [X B.V.] van 7.446 GB RAM wordt gesproken. Naar het oordeel van het hof blijkt uit een en ander veeleer dat [X B.V.] met het aanvullende contract 1.494 GB dedicated reserve capaciteit kreeg en dat de reeds shared afgenomen 2.229 GB nu ook dedicated was als ook dat 3.723 GB RAM beschikbaar zou zijn voor daadwerkelijk (dagelijks) gebruik.

Het is het hof in dit verband niet ontgaan dat [X B.V.] vrij uitvoerig is ingegaan op de kwestie of tussen [X B.V.] en Interconnect was overeengekomen dat Interconnect back-ups zou maken. [X B.V.] stelt dat dit niet het geval was, en hieruit put zij argumenten voor haar stelling dat zij de volledige 7.446 GB RAM mocht gebruiken. De getuigen hebben hierover verschillend verklaard. Daarbij is niet steeds duidelijk geworden wat de getuigen onder back-up verstonden, én waarvan al dan niet back-ups zouden worden gemaakt.

Wat daar van zij, in de voorshands door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst (waartegen tegenbewijs geleverd dient te worden), ging het niet om het maken van back-ups door Interconnect, maar om het verschaffen van een uitwijkcapaciteit voor de geheugenmogelijkheid in het andere datacenter, opdat bij calamiteiten snel kan worden overgeschakeld. Het hof laat de back-up discussie (en productie 57 van [X B.V.] ) daarom terzijde.

Powered-On/Powered-Off

[X B.V.] voert verder aan dat de termen “Powered-On” en “Powered-Off” geen vakjargon zijn en dat zij, zo begrijpt het hof, daarom niet wist wat Interconnect daarmee bedoelde. [X B.V.] voegt daaraan toe dat [getuige 4] daarom navraag bij [X B.V.] heeft gedaan, waarop hij nooit reactie heeft gekregen. Ook hierin volgt het hof [X B.V.] niet. Het volgende is daarvoor redengevend.

Uit de verklaring in contra-enquête van [getuige 6] valt af te leiden dat deze termen destijds in ieder geval door de softwareleverancier (VMware) inderdaad niet werden gebruikt. De stelling van [X B.V.] dat [getuige 4] na het sluiten van de overeenkomst navraag heeft gedaan en dat hij daarop geen antwoord heeft gekregen is evenwel door Interconnect betwist. [getuige 4] heeft, zo blijkt uit zijn door [X B.V.] overgelegde mail van 28 april 2016, navraag gedaan naar de verschillen in verantwoordelijkheden tussen VPC en private VPC [kennelijk is hier bedoeld de dedicated omgeving, toevoeging hof]. Een navraag naar de inhoud van de begrippen Powered-On en Powered-Off is hierin niet te lezen.

Ook is onjuist de stelling van [X B.V.] in de memorie na enquête (nr 22) dat zij deze termen voor het eerst las in de aanvullende overeenkomst. Immers, vast staat dat [getuige 7] van Interconnect deze termen gebruikte in haar mail van 23 maart 2016 (zie rechtsoverweging 3.1.6 van het tussenarrest). Gesteld noch gebleken is dat zijdens [X B.V.] na deze aanbieding is meegedeeld aan Interconnect dat de gehanteerde termen niet begrepen werden.

Daarnaast is het hof van oordeel dat de betekenis van die termen in redelijkheid voldoende valt af te leiden uit de context van zowel het formulier van 18 mei 2016 als de zojuist genoemde e-mail van 23 maart 2016. Daarbij herhaalt het hof hier dat [X B.V.] moet worden beschouwd als een partij die, in ieder geval in algemene zin en in enigerlei mate, bekend is met en begrip heeft van de diensten die door Interconnect worden aangeboden en hoe deze werken (zie ook rechtsoverweging 3.7.6. van het tussenarrest). De verklaring van [getuige 1] dat hij de mail van 23 maart 2016 niet had gezien toen hij toestemming gaf om de aanvullende overeenkomst te tekenen is in deze context niet relevant, te meer nu in de aanvullende overeenkomst achter het woord ‘Powered Off’ tussen haakjes stond “reservering”. Vervolgens stond daar nog:

“Als [X B.V.] extra geheugen nodig heeft kunnen wij dat aan de resource pool toevoegen. Dit dient via de standaard procedure aangevraagd te worden. In dat geval stijgt het Powered-On geheugen en daalt het Powered-Off geheugen in hoeveelheid.”

Daarmee moet het naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk zijn geweest voor [X B.V.] dat Interconnect in haar aanbieding van 23 maart 2016 en in het aanvullende contract met Powered-Off bedoelde wat er letterlijk staat: een reservering die nog niet “aan” staat, nog niet gebruikt wordt. Dat zowel het begrip dedicated als de begrippen powered on/powered off niet in een dienstbeschrijving van Interconnect staan beschreven doet hier niet aan af, nu uit de gehele overeenkomst (in combinatie met de aanbieding van 23 maart 2016) voldoende duidelijk moet zijn geweest voor [X B.V.] wat hier met deze begrippen is bedoeld.

Hoogste autoriteit?

Door [X B.V.] is er ook op gewezen dat Interconnect, als provider de enige was die meer rechten aan [X B.V.] kon toekennen, en dat een gebruiker als [X B.V.] dat niet kon doen, buiten Interconnect om. [X B.V.] heeft deze stelling uitvoerig onderbouwd. Interconnect heeft deze stelling in feite niet betwist. Zij heeft echter, voor zover thans van belang en geparafraseerd, ter onderbouwing van haar vordering (en ter weerspreking van de uitleg van [X B.V.] ) gesteld dat [X B.V.] gebruik heeft gemaakt van geheugencapaciteit die door Interconnect speciaal voor [X B.V.] stond gereserveerd, maar die contractueel (nog) niet actief door [X B.V.] te gebruiken zou moeten zijn. Interconnect geeft in feite toe dat zij hier een fout moet hebben gemaakt toen zij de omgeving omzette van shared naar dedicated en daarbij niet een of andere - technisch kennelijk wel mogelijke - begrenzing aanbracht (zie ook rechtsoverweging 6.8.7). Van die fout heeft [X B.V.] misbruik gemaakt, aldus Interconnect. Hiertegenover herhaalt [X B.V.] slechts haar (vrij apodictische) stelling, dat geen sprake kan zijn geweest van een fout, omdat Interconnect deskundig en gespecialiseerd was (en dus mocht [X B.V.] volgens haar alle beschikbare capaciteit zonder meer gebruiken). Dat is in dit verband niet voldoende.

Evenmin ligt in het ontbreken van een dergelijke begrenzing naar het oordeel van het hof een reden om de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst met Interconnect geheel of gedeeltelijk niet aan [X B.V.] toe te rekenen. Van belang is daarbij ook dat [X B.V.] als haar kernactiviteiten vermeldt onder meer de exploitatie van diensten op het gebied van informatietechnologie en het aanbieden van infrastructuur clouddiensten aan haar klanten (conclusie van antwoord p. 2 en 3). Als zodanig moet [X B.V.] hebben geweten of hebben kunnen weten hoeveel geheugencapaciteit zij daadwerkelijk van Interconnect afnam.

Kosten?

In het contract stonden slechts vaste tarieven. [X B.V.] leidt hieruit kennelijk af dat die bedragen dan ook de enige zijn die zij verschuldigd was aan Interconnect, nu geen tarieven voor meerverbruik zijn overeengekomen. Tussen partijen staat evenwel vast dat extra verbruik moest worden aangevraagd via het optieformulier, zodat uit het niet vermelden van die tarieven ook niet kan worden afgeleid dat er eerst boven 7.446 GB RAM sprake was van extra verbruik (zoals [X B.V.] stelt).

Interconnect heeft erop gewezen dat een overeenkomst waarbij [X B.V.] voor weinig bijbetaling haar actieve afname zou hebben verhoogd van 2.229 GB naar 7.446 GB – zoals [X B.V.] stelt dat is gesloten – voor Interconnect financieel zeer nadelig zou zijn.

Op zichzelf is dit niet weersproken. Wel heeft [X B.V.] (onvoldoende gemotiveerd betwist door Interconnect) erop gewezen dat zij in de betreffende periode niet de volledige 7.446 GB RAM heeft gebruikt, maar veel minder.

Getuige [getuige 1] heeft beaamd dat het zijn begrip van de overeenkomst uit 2016 was dat [X B.V.] ongeveer € 1.500,00 meer ging betalen ten opzichte van het bedrag dat zij daarvoor betaalde. Getuige [getuige 2] erkende desgevraagd dat zijn opvatting van het aanvullende contract (zoals hij die in zijn verklaring had uitgesproken) impliceerde dat [X B.V.] inderdaad, “met het sluiten van de overeenkomst” en de daarin opgenomen affinity rules, rekenkundig ruim drie keer zoveel GB zou kunnen afnemen.

Ook in deze op de kosten betrekking hebbende feiten ziet het hof een aanwijzing dat de aanvullende overeenkomst niet kan worden uitgelegd zoals [X B.V.] dat voorstaat.

Tussenconclusie

[X B.V.] diende in het kader van haar tegenbewijslevering bewijs te leveren omtrent feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan. Zoals uit het voorgaande blijkt, is [X B.V.] daarin niet geslaagd. Het hof blijft van oordeel dat [X B.V.] uit de aanvullende overeenkomst in verband met de overeengekomen overgang van shared multisite naar dedicated multisite (met affinity rules) redelijkerwijs niet anders kon of mocht afleiden dan dat zij voor de overeengekomen prijs alléén voor haar beschikbaar 2.229 GB RAM direct mocht gebruiken (zoals zij daarvoor in de shared omgeving afnam) en zij daarnaast speciaal voor haar de mogelijkheid had nog 1.494 GB RAM te gebruiken. In het andere datacenter stond contractueel voor [X B.V.] 3.723 GB RAM geheugen als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten. Geen valide redenen zijn aangedragen voor het niet volgen van de standaardprocedure bij uitbreidingsverzoeken, waarnaar het derde blokje van de overeenkomst van 2016 verwijst.

Kennelijk echter, zo begrijpt het hof, was de werkelijkheid zo, dat doordat Interconnect had nagelaten de daarvoor benodigde technische begrenzingen aan te brengen, [X B.V.] toegang had tot rechten die zij contractueel niet had. Als gevolg daarvan kon [X B.V.] meer dan de contractueel overeengekomen maximale hoeveelheid werkgeheugen van 3.723 GB RAM daadwerkelijk (op dagelijkse basis) gebruiken. [X B.V.] heeft daarvan ook werkelijk gebruik gemaakt en aldus meer GB RAM gebruikt dan was overeengekomen. Vast staat dat [X B.V.] naast de overeengekomen 2.229 GB RAM, ook de reserve 1.494 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als powered on) heeft gebruikt, zonder dat dit op de contractueel overeengekomen wijze, via formulieren, is aangevraagd en toegekend. [X B.V.] heeft, door die 1.494 GB RAM - die contractueel bedoeld was als aanvullend aan te vragen extra werkgeheugen – geheel of gedeeltelijk te gebruiken als powered on, maar daarvoor niet de powered on-prijs te betalen, gehandeld in strijd met wat partijen waren overeengekomen. Daarnaast heeft [X B.V.] de in het andere datacenter als uitwijkcapaciteit aanwezige 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als powered on) gebruikt, terwijl deze capaciteit contractueel aan [X B.V.] voor een ander doel ter beschikking was gesteld, namelijk als uitwijkcapaciteit voor calamiteiten.

Schade

Deze handelwijzen van [X B.V.] zijn in strijd met wat is overeengekomen, terwijl [X B.V.] had kunnen en moeten weten dat haar uitleg van de aanvullende overeenkomst niet klopte. [X B.V.] is daarom aansprakelijk voor de schade die daardoor bij Interconnect is ontstaan.

De door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst van partijen impliceert dat de overeengekomen prijs voor powered on niet identiek is aan die voor powered off. [X B.V.] mocht krachtens de overeenkomst zelf bepalen wanneer en hoeveel GB RAM zij van kleur liet verschieten (dat is dedicated), binnen de daartoe gereserveerde hoeveelheid van 1.494 GB RAM. Maar daar hoort dan een andere prijs bij dan voor (voorheen) powered off. Niet duidelijk is of de prijs voor de van kleur verschietende hoeveelheden GB RAM gelijk is aan de prijs voor de overeengekomen standaard hoeveelheid van 2.229 GB RAM powered on; hierover hebben partijen nog onvoldoende gesteld.

Evenmin is gesteld wat de prijs zou moeten zijn voor de gebruikte hoeveelheid van de uitwijkcapaciteit van 3.723 GB RAM, nu het, op grond van de overeenkomst tussen partijen en de daaraan door het hof gegeven uitleg, niet de bedoeling was dat die voor gebruik bij calamiteiten bestemde hoeveelheid GB RAM als powered on zou worden gebruikt. Wel heeft [X B.V.] er uitvoerig op gewezen dat de prijzen die Interconnect hanteerde niet marktconform waren, aldus dat als zij inderdaad 7.4 TB RAM – actief – zou hebben aangekocht (zoals Interconnect stelt en [X B.V.] betwist), zij bij een derde partij veel minder zou hebben betaald. Interconnect heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist.

De hoogte van de schade van Interconnect valt naar het oordeel van het hof samen met de prijs die Interconnect voor de extra gebruikte hoeveelheden werkgeheugen had kunnen en mogen berekenen aan [X B.V.] . Vast dient komen te staan hoeveel dat is, nu [X B.V.] gemotiveerd heeft betwist dat zij 7.4 TB RAM heeft gebruikt.

Bij de prijsberekening dient, naast hetgeen hierboven is overwogen, rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waarbij het hof denkt aan overeengekomen prijzen, onderhandelingsaftrek, lagere prijzen bij hogere afname enz. Zo heeft getuige [getuige 3] er bijvoorbeeld op gewezen dat [X B.V.] het grootste deel van het beheer van Interconnect overnam, zodat zij de beheerkosten niet meer volledig verschuldigd was. Ook dit aspect, dat niet gemotiveerd is betwist, is van invloed c.q. zou van invloed moeten zijn moeten zijn op de per gebruikte GB RAM verschuldigde prijs.

Tot slot

Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Interconnect de bewijslast van haar stellingen. Interconnect heeft zodanig bewijs ook aangeboden. De hiervoor genoemde conclusies leiden het hof tot de volgende bewijsopdrachten:

a. a) Interconnect dient te bewijzen wat de hoeveelheid werkgeheugen is die [X B.V.] – buiten de aanvankelijk daadwerkelijk gebruikte 2.229 GB RAM – actief (powered on) heeft gebruikt;

b) Interconnect dient te bewijzen wat de prijs is, die zij contractueel zou hebben gerekend en mogen rekenen voor het door [X B.V.] actief/powered on gebruikte werkgeheugen – boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM –, als [X B.V.] die hoeveelheid had aangevraagd op de overeengekomen manier (en niet zonder aanvraag als overeengekomen was gaan gebruiken).

Het hof geeft, gezien de aard van de materie, er de voorkeur aan als het te leveren bewijs éérst schriftelijk wordt bijgebracht, waarna eventueel nog getuigen kunnen worden gehoord.

Het hof realiseert zich dat de hiervoor aan partijen gegeven instructies voor het verdere verloop van deze procedure mogelijk tot veel extra werk voor partijen kan leiden. Het hof houdt er rekening mee dat partijen de daarmee gemoeide kosten zouden willen vermijden en er de voorkeur aan geven te onderzoeken of wat hiervoor is overwogen en geoordeeld de basis kan vormen voor een onderlinge regeling. Partijen kunnen dat onderzoek onderling verrichten, maar als partijen daar prijs op stellen en daar meerwaarde in zien, is het hof ook bereid een dergelijk onderzoek te faciliteren, mits partijen de reële verwachting hebben dat zo’n onderzoek ten overstaan van het hof kans van slagen heeft. Mochten partijen inderdaad de voorkeur geven aan het hiervoor bedoelde onderzoek ter zitting, verzoekt het hof partijen dit ter rolle binnen vier weken na het wijzen van dit arrest kenbaar te maken, met een korte toelichting waarom zij menen dat een dergelijk onderzoek ter zitting een reële kans van slagen heeft en met opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 6 tot 12 weken na de datum van dit arrest. In dat geval zal het uitlaten bij memorie op de wijze zoals hiervoor in de rechtsoverweging 6.15.1. vooralsnog achterwege blijven.

De zaak zal naar de rol van 20 februari 2024 worden verwezen voor akte aan de zijde van beide partijen teneinde zich uit te laten over de vraag of zij een nadere mondelinge behandeling wensen.

Indien beide partijen op die datum meedelen géén prijs te stellen op een mondelinge behandeling zal de zaak worden verwezen naar de rol van 19 maart 2024 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van Interconnect als in rechtsoverweging 6.15.1 weergegeven, waarna [X B.V.] bij antwoordmemorie hierop zal kunnen reageren.

Iedere verdere beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep zal worden aangehouden.

De rechtbank heeft in rov 2.1-2.18 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij voor haar beoordeling van belang achtte. Het hof zal hierna uitgebreid, maar niet uitputtend, de relevante feiten vermelden, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende betwist vaststaan.

Interconnect houdt zich bezig met dienstverlening op het gebied van internet- en cloudoplossingen voor de zakelijke markt. Zij verricht haar werkzaamheden ten behoeve van haar relaties vanuit twee datacenters in [kantoorplaats] en [kantoorplaats] .

Acknowledge houdt zich bezig met advisering, implementatie en exploitatie van diensten op het gebied van informatietechnologie en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software.

Op 15 maart 2013 hebben partijen een overeenkomst gesloten, op basis waarvan Acknowledge van Interconnect cloud-diensten afnam, aangeduid als ‘Virtual Private Cloud’ en afgekort ‘VPC’ (prod. 1 inl. dagv.).

Acknowledge nam deze VPC-diensten eerst ‘single-site’ af. Dat betekent dat de diensten van Interconnect ten behoeve van Acknowledge werden verricht vanuit één van de twee datacenters.

Door het sluiten van de VPC-overeenkomst van 7 mei 2014 is Acknowledge overgestapt naar ‘multi-site’. Dit houdt in dat de VPC-diensten voortaan via beide datacenters van Interconnect werden aangeboden, in de zin dat “bij uitval van één van beide datacenters, de VPC hier vrijwel geen hinder van ondervindt” (prod. 2 inl. dagv.; artikel 3.2.1). In deze overeenkomst staat verder onder meer:

“1. Management Summary

(..)

Huidige Situatie Single Site:

5.100 GB SAS Storage

144 GB RAM Memory

108 GHz CPU

5x VPx Connect

Huidig bedrag per maand: € 5.024,00

Nieuwe Situatie Multi Site:

6.000 GB SAS Storage

600 GB SSD Storage

150 GB RAM Memory

110 GHz CPU

5x VPx Connect

Nieuw bedrag per maand: € 5.012,50

(..)

Voordelen Multi-Site t.o.v. Single Site:

- (..)

- SLA Platinum ipv Gold met een beschikbaarheid van 99,95% ipv 99,9%

- Realtime replicatie tussen de twee datacenters van Interconnect

Bij accordering van dit voorstel komt de huidige Virtual Private Cloud overeenkomst per eerst mogelijke vervaldatum te vervallen (1 juli 2014). Vanaf 1 juli 2014 betaalt u dan het nieuwe, lagere tarief.

(..)

3. Business Case

Hieronder vindt u een overzicht van de dienst. In het document “Toelichting VPC” vindt u een uitgebreide uiteenzetting van onze dienstverlening. Dit document maakt deel uit van de overeenkomst tussen u en Interconnect.

(..)”

Overgelegd door Acknowledge is een van Interconnect afkomstig document, getiteld ‘Toelichting Virtual Private Cloud’, versie 3.0.0., met daarin een toelichting op de dienstverlening en specificaties (prod. 4 cva). Hierin is onder meer vermeld:

“ 5.1. Beschikbaarheid

Het VPC-platform is ingericht in beide Interconnect datacenters. Binnen het eigen redundante netwerk is er een stretched cluster opgebouwd, wat het mogelijk maakt om zowel in één van de datacenters als in beide datacenters actief te draaien.

Single-site VPC

Standaard wordt uw VPC in één van de datacenters gehost (..) wordt een beschikbaarheidsgarantie van 99,9% afgegeven.

Multi-site VPC

Indien uw VPC omgeving aan de hoogste beschikbaarheidseisen moet voldoen, kunt u gebruik maken van de multi-site VPC oplossing. Uw data wordt real-time tussen beide datacenters gesynchroniseerd. Bij uitval van de omgeving op de primaire locatie vindt er een automatische failover plaats waardoor uw servers binnen enkele minuten worden opgestart in het secundaire datacenter. (..) wordt een beschikbaarheidsgarantie van 99,95% afgegeven”

Op 23 maart 2016 schreef Interconnect aan Acknowledge (prod 5 inl. dagv.):

“Hierbij dan eindelijk het voorstel voor het migreren van jullie Multi-Site VPC van cluster 1 naar cluster 2. Cluster 2 wordt voor jullie Dedicated gemaakt zodat jullie Affinity Rules kunnen toepassen. Omdat Cluster 2 over meer resources beschikt dienen deze in geval van een dedicated omgeving volledig afgenomen te worden. Omdat jullie momenteel niet de volledige hoeveelheid RAM nodig hebben dien je het RAM dat nog niet nodig is Powered-Off te nemen. Als jullie een uitbreiding in geheugen nodig hebben dan kun je dit via de reguliere weg aanvragen en zullen wij dit toevoegen. Deze hoeveelheid zal dan op het Powered-Off gedeelte in mindering worden gebracht en op het Powered-On gedeelte bijgeteld worden. (..)”

Op 18 mei 2016 hebben partijen een stuk getekend (prod. 3 inl. dagv.), waarboven staat “Opties(Custom)” en “Aanvraag/Overeenkomst”. In het vakje “Opties” staat:

“Optie/Uitbreiding

1494 GB RAM Powered Off Multi-Site (reservering) Maandelijks € 1523,88

In het vakje “Aanvullende opmerkingen en/of actiecodes” staat:

De VPC van Acknowledge wordt gemigreerd van Multi-Site cluster 1 naar Multi-Site cluster 2. Cluster 2 wordt Dedicated gemaakt zodat Acknowledge de beschikking heeft over meer rechten waaronder het toepassen van Affinity rules.

Cluster 2 beschikt over 3723 GB RAM en Acknowledge neemt momenteel 2229 GB RAM af wat een verschil met zich meebrengt van 1494 GB RAM. Voorwaarden voor het afnemen van een Dedicated omgeving is dat alle resources door de klant worden afgenomen. Acknowledge dient daarom 1494 GB RAM Powered-Off af te nemen.

Als Acknowledge extra geheugen nodig heeft kunnen wij dat aan de resource pool toevoegen. Dit dient via de standaard procedure aangevraagd te worden. In dat geval stijgt het Powered-On geheugen en daalt het Powered-Off geheugen in hoeveelheid.

Onder de vermelding “Onderteken deze overeenkomst en retourneer uw aanvraag” staat onder meer

(..)

Door ondertekening (..) worden geselecteerde opties toegevoegd aan de bestaande overeenkomst tussen Contractant en Interconnect. (..)

Dit formulier is alleen geldig voor de aanvraag van extra opties onder een bestaande overeenkomst. Op deze opties zijn de voorwaarden, betalingsafspraken en termijnen van de bestaande overeenkomst van toepassing. Hieronder vallen de algemene voorwaarden van Interconnect. Deze zijn door Contractant ontvangen en geaccepteerd. (..)”

De algemene voorwaarden van Interconnect, versie van 26 september 2011 (prod. 16 Interconnect) bepalen onder meer:

“10.1 Interconnect zal zich inspannen om ononderbroken beschikbaarheid van de Dienst en/of het Product te realiseren (..)

Interconnect zal zich inspannen om de door haar gebruikte software up-to-date te houden. (..)

lnterconnect zal zich inspannen een storing in de Dienst en/of het Product zo spoedig mogelijk, nadat de storing door Contractant is gemeld, op te heffen. (..)

Interconnect is gerechtigd meerkosten voor de Dienst en/of het Product (..) in rekening te brengen conform prijslijsten van Interconnect. De meerkosten worden op basis van nacalculatie aan Contractant berekend. (..)”

Op 29 augustus 2016 schreef Interconnect aan Acknowledge (met als onderwerp “kwartaalmeeting”) (prod. 7 mvg):

“Wij stellen voor de staffels voor Managed Store en RAM aan te passen op basis van jullie huidige volumes:

- Voor Managed Store (..)

-Voor RAM zullen wij jullie plaatsen in de 5.000+GB -staffel (Multi Site). Het tarief in deze staffel is € 6.64 per GB. Momenteel betalen jullie € 7,28 per GB.

In de bijlage staat berekend wat dit betekent qua besparingen voor Acknowledge. Dit is dus op basis van jullie huidige Multi Site omgeving met de huidige SLA. (..)”

In een e-mailbericht van 23 februari 2018 van Acknowledge aan Interconnect (onderdeel prod. 7 inl. dagv.) staat onder meer:

“(..) InterConnect heeft geconstateerd dat het private cluster door Acknowledge aan beide kanten gebruikt wordt i.p.v. puur als multisite cluster. De vraag die jij daarbij gesteld hebt is of wij dit ook terug zien en of dat er wellicht een andere interpretatie is van de gemaakte afspraken. Als Acknowledge ook tot de conclusie komt dat het cluster zo gebruikt wordt en dat dit niet conform de afspraken is zijn we beide benieuwd naar de verklaring hoe die situatie ontstaan is. Zoals jij aangaf moet InterConnect bij gebruik van beide kanten van het cluster extra VMware licenties af gaan dragen omwille van software compliance. Het zou daarbij gaan om een bedrag van ongeveer €20.000 per maand dat voor rekening van Acknowledge komt.

We hebben de volgende afspraken gemaakt:

- Jij levert de getallen aan m.b.t. het gebruik dat InterConnect constateert;

- Jij levert de afspraken aan zoals die in de ogen van InterConnect op papier staan;

- Na de vakantie van [persoon A] (12-3 terug) verifiëren wij het gebruik zoals wij dit zien en bij een afwijking achterhalen we hoe deze is ontstaan;

- Eveneens halen [persoon A] en ik de afspraken naar boven zoals wij die aan onze kant vastgelegd hebben;(..)”

In de reactie van Interconnect per e-mail van 26 februari 2018 aan Acknowledge (onderdeel prod. 7 inl. dagv.) staat:

“Naar aanleiding van ons gesprek doe ik je volgens afspraak onderstaande bijlagen toekomen:

1. (..)

2. Overzicht meerverbruik VPC obv Multi-Site Resources

Constatering Interconnect:

Op het platform zijn momenteel voor een langere periode (zie bijlage 1) meer resources in gebruik dan waarvoor betaald wordt.

Dit zijn de gegevens die ik dus heb. Wanneer wij op basis van jullie gegevens een verschil

constateren zullen wij dit eerst bespreken en dan inderdaad eventueel verslag uitbrengen naar onze directies. (..)”

In een e-mailbericht van Acknowledge aan Interconnect van 22 maart 2018 (onderdeel prod. 7 inl. dagv.) staat:

“(..) We hebben aan onze kant ook het een en ander bekeken en nagezocht en constateren daarbij een aantal zaken.

• In de opdrachtbevestiging staat niet beschreven dat het niet toegestaan is het cluster active/active te gebruiken, ook zijn er geen aanvullende afspraken;

• Ons daadwerkelijke gebruik is hoger dan dat wat er gefactureerd wordt;

• Blijkbaar is het mogelijk meer resources te gebruiken dan door InterConnect beschikbaar gesteld.

Over de laatste twee punten zijn wij eigenlijk verbaasd, dat het mogelijk is om meer te gebruiken en dat de factuur daarop niet aangepast wordt als dat dan toch mogelijk is. We voeren zelf een controle uit op basis van het principe dat we niet meer kunnen gebruiken dan aangevraagd. Daar vanuit gaande controleert het bedrijfsbureau of het factuurbedrag matched met onze inkomsten en of daarbij de marge op peil is. Uit die hoek is geen signalering gekomen over een afwijkende marge. (Daar hebben we dus blijkbaar een uitdaging met de omzet aangezien we meer gebruiken).

Dat het meer gebruik is ontstaan verbaasd ons, nu we dit weten, dan weer minder. Het aanmaken en uitbreiden wordt op de afdeling gedaan. Gezien onze aanname dat ons maximale gebruik gelimiteerd is heeft hier nooit een controle op plaats gevonden. Op die manier is er blijkbaar wildgroei ontstaan.

Los van het feit dat we met elkaar moeten bespreken hoe we omgaan met het meer gebruik van resources willen we daarin graag meenemen wat er nu eigenlijk wel en niet mogelijk is en waar wij dus zelf op moeten controleren. We willen namelijk graag grip op de situatie zodat dit soort verrassingen niet ontstaan.”

In reactie hierop schrijft Interconnect aan Acknowledge per e-mail van 23 maart 2018 (onderdeel prod. 7 inl. dagv.):

“(..) Kan je mij aangeven wat er aan meerverbruik is geconstateerd door jullie en wat volgens jullie terecht is om in rekening te brengen? Mijn directie zal mij vragen het verschil zo snel mogelijk in rekening te gaan brengen omdat dit al langere tijd onterecht onbetaald wordt afgenomen.(..)”

Op 6 april 2018 heeft Interconnect een factuur ten bedrage van € 190.193,55 over het tweede kwartaal van 2018 aan Acknowledge gestuurd (prod. 6 inl. dagv.). Daarvan had een bedrag van

€ 107.430,93 betrekking op daadwerkelijk verbruikt ‘powered-on’ geheugen.

Acknowledge heeft dit factuurbedrag voldaan.

Op 6 juli 2018 heeft Interconnect € 245.362,30 bij Acknowledge in rekening gebracht voor diensten verleend in het derde kwartaal van 2018 (prod. 10 inl. dagv.). Acknowledge heeft deze factuur gedeeltelijk, te weten voor een bedrag van € 117.889,50 onbetaald gelaten.

Op 21 augustus 2018 schrijft Interconnect per e-mail aan Acknowledge (onderdeel prod. 42 ) onder andere het volgende:

“Het partnership is op scherp gesteld door de email van [persoon B] van 10 augustus, door “out of the blue” mede te delen dat ca. € 100k niet betaald zal worden, waarvoor een credit verwacht werd onder de noemer marktconformiteit, zonder verder enige onderbouwing. (…).”

en

“Ik bestrijd dat wij de factuur eenzijdig verhoogd hebben. Acknowledge heeft er zelf voor gekozen met de extra rechten die jullie op de dedicated omgeving wensten (en gekregen hebben), om deze als het ware te herconfigureren van multi- naar single site. Wij kwamen daar pas geruime tijd later achter, en over de periode daaraan voorafgaand waren we in discussie. Deze omzetting door Acknowledge heeft bovendien diverse negatieve side effects gehad op de performance, (…).”

en

“Ik moet nu helaas constateren dat het openstaande bedrag niet op onze rekening is bijgeschreven. Acknowledge is hiermee in gebreke en zoals aangekondigd zal de vCenter toegang vandaag dicht gezet worden. Dit ontslaat Acknowledge niet van haar betalingsverplichting (…).”

Eveneens op 21 augustus 2018 schrijft Acknowledge aan Interconnect (prod. 42):

“Zoals telefonisch besproken hebben wij met veel ongeloof geconstateerd dat interconnect op 14.30 uur de VCenter toegang van onze dienstverlening geblokkeerd heeft waardoor onze dienstverlening naar onze klanten per direct gevaar loopt en wij helaas genoodzaakt zijn om jullie voor de gevolgen hiervan aansprakelijk te stellen. Ik vraag jou dan ook om dit per direct te herstellen. Jij gaf aan dat deze blokkering geen gevolgen heeft voor onze klanten. Dit is pertinent onjuist. Onze dienstverlening en klanten lopen hier direct schade mee op waardoor Interconnect discontinuïteit van de dienstverlening veroorzaakt op de gebieden (..).

(..) Voor de helderheid wil ik erop wijzen dat wij al meer dan 2 jaar gebruik maken van de dienstverlening en jullie ons nimmer ons voor 1 april 2018 hebben geïnformeerd over het verbruik en de financiële consequenties is nimmer melding gemaakt waardoor wij hierop nooit hebben kunnen anticiperen”

en

“Hierbij mijn (..) vraag om per direct de blokkering van onze VCenter op te heffen. (..)

In lijn met onze overeengekomen dienstverlening is er absoluut geen contractuele afspraak voor de eenzijdige verhoging van jullie tarieven per 1 april j.l zie bijlagen. Helaas moeten wij jullie dan ook direct in gebreke stellen (..)”

De toegang is op 21 augustus 2018 om 22:31 uur door Interconnect gereactiveerd. Daarbij schreef Interconnect onder meer aan Acknowledge (prod. 42):

“Donderdag gaan wij in gesprek over het openstaande bedrag. De bijlage cq. aanvraag d.d. 18 mei 2016 die jullie eerder vanavond meestuurden, noemt expliciet de op dat moment in de resourcepool aanwezige hoeveelheid Powered-On RAM. Het overige geheugen wat niet aan de resourcepool was toegewezen, maar wel in de server aanwezig is en — gezien de dedicated situatie — voor Acknowledge gereserveerd is, is middels diezelfde aanvraag

ls Powered-Off gefactureerd. Ook daarin afgesproken is dat Acknowledge zich tot Interconnect zou wenden voor uitbreidingen van de resourcepool cq. omzetting van Powered-Off in Powered-On geheugen.De configuratie van de VPC is daarna echter — gebruik makende van de gevraagde en verkregen rechten - door Acknowledge zelf dusdanig aangepast, dat zelfstandig meer resources in gebruik konden worden genomen (zodat Acknowledge zich niet tot Interconnect hoefde te wenden). Sinds november 2016 is het volume Powered- On geheugen dan ook gestaag gestegen, wat begin 2018 is ontdekt, waarna we gezamenlijk het nieuwe volume hebben vastgesteld, wat als basis vanaf Q2 is gebruikt. Nogmaals, de tarieven die daarvoor per eenheid gerekend worden, zijn in lijn met wat overeengekomen is. Het is onredelijk en onacceptabel om hiervoor een credit te

verwachten. We gaan het hier donderdag over hebben.”

Op 1 oktober 2018 heeft Interconnect een factuur van € 265.124,03 aan Acknowledge gestuurd. Acknowledge heeft van deze factuur € 82.104,27 onbetaald gelaten. Het onbetaald gelaten bedrag heeft betrekking op meerverbruik powered-on geheugen.

Op 5 oktober 2018 heeft Interconnect € 175.380,00 gefactureerd, voor meerverbruik powered-on geheugen in de periode maart 2017 tot en met maart 2018. Acknowledge weigert dit bedrag aan Interconnect te voldoen.

Bij verzoekschrift van 15 november 2018 heeft Interconnect verlof verzocht en gekregen tot het leggen van conservatoir derdenbeslag voor een bedrag van € 500.000,00 inclusief renten en kosten ten laste van Acknowledge.

Op 16 november 2018 heeft Interconnect derdenbeslag gelegd op bankrekening(en) van Acknowledge onder Coöperatieve Rabobank U.A.

Op 16 november 2018 heeft Acknowledge aan Interconnect bericht dat zij geen toegang heeft tot haar colocatie (een andere van Interconnect afgenomen dienst) en dringend verzocht haar weer toegang te verlenen.

Bij brieven van 22 november 2018 heeft Acknowledge bij Interconnect toegang geëist tot de ‘racks’ in het datacenter, gesommeerd een securitypatch uit te voeren en aanspraak gemaakt op schadevergoeding ten bedrage van € 230.250,00 exclusief btw als gevolg van door Interconnect veroorzaakte verstoringen.

Op 7 december 2018 schrijft Acknowledge aan Interconnect (onderdeel prod. 40):

“Bij het aanmelden van het probleem bij Interconnect kreeg ik de melding vanuit de Servicedesk medewerker: Vanuit de directie moet ik je het volgende verstrekken: We bieden geen ondersteuningvoor dit ticket. Dit is alles wat ik aan je mee mag geven.”

Ook op 7 december 2018 reageert Interconnect per e-mail (onderdeel prod. 40):

“Support op Vpc is opgeschort zoals meermaals medegedeeld. Als je support wilt dient

eerst alles betaald te zijn. Ik verwijs kortweg ook naar de 2 ingebrekestellingen. Ik vind het een erg vervelende situatie waar we ee[r]st uit moeten komen.”

Interconnect heeft op 30 december 2018 de VPC-overeenkomst met Acknowledge opgezegd per 1 april 2019.

Ook in de periode na 30 december tot aan de datum waartegen door Acknowledge is opgezegd, is tussen partijen gecorrespondeerd over problemen die Acknowledge stelde te ondervinden in de dienstverlening van Interconnect en gestelde negatieve gevolgen voor klanten van Acknowledge.

De eerste aanleg

Interconnect heeft in conventie na vermeerdering van eis – samengevat – gevorderd veroordeling van Acknowledge tot betaling van € 514.272,83 vermeerderd met rente, incassokosten en proceskosten.

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat zij – kort samengevat – van oordeel was dat een vaste prijs tussen partijen was overeengekomen en daar geen verandering in is gekomen. De hoofdvordering in conventie ziet op kosten voor meerverbruik aan GB RAM-werkgeheugen, en is niet toewijsbaar omdat de gestelde (contractuele) grondslag ontbreekt. De nevenvorderingen delen dit lot.

Interconnect is in conventie uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Acknowledge begroot op € 10.144,00, de nakosten en de wettelijke rente over deze bedragen bij niet tijdige betaling.

In reconventie heeft Acknowledge - samengevat – gevorderd veroordeling van Interconnect tot betaling van € 230.250,00 aan schadevergoeding wegens het ten onrechte opschorten van de dienstverlening door Interconnect, vermeerderd met rente en (proces)kosten.

Deze schadevordering van Acknowledge is volgens de rechtbank in het licht van het verweer van Interconnect onvoldoende onderbouwd en toegelicht. In reconventie zijn de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Acknowledge, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, aan de zijde van Interconnect begroot op € 3.099,00.

Met haar eerste grief in principaal hoger beroep klaagt Interconnect erover dat de rechtbank bij de processtukken niet de brief van 2 september 2019 van Interconnect aan de rechtbank heeft vermeld, in welke brief opmerkingen over het proces-verbaal zijn weergegeven.

Reeds aan het slot van het proces-verbaal heeft de rechtbank over eventuele opmerkingen van partijen naar aanleiding van de tekst van het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal vermeld dat als zij aan de door de rechtbank gestelde voorwaarden voldoen, zij onderdeel uitmaken van de processtukken. Verder vermeldt de rechtbank dat het proces-verbaal zelf niet zal worden gewijzigd. De niet-vermelding van de brief van Interconnect - waarvan Acknowledge niet heeft betwist dat deze aan de gestelde voorwaarden voldeed - moet daarom als een omissie worden beschouwd die door en met het hoger beroep is rechtgezet.

De procedure in hoger beroep

Interconnect heeft, onder aanvoering van 17 grieven, in principaal hoger beroep gevorderd dat het bestreden vonnis - naar het hof aanneemt op basis van de tekst van de grieven: in conventie - zal worden vernietigd en de vorderingen van Interconnect alsnog zullen worden toegewezen, met veroordeling van Acknowledge in de kosten van beide instanties, met inbegrip van de beslagkosten.

Interconnect heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat zij met Acknowledge was overeengekomen dat aan deze per 1 juli 2014 2229 GB RAM werkgeheugen ter beschikking was gesteld, dat Acknowledge desgevraagd kon uitbreiden met 1494 GB RAM. In plaats daarvan is Acknowledge 2229 + 1494 GB RAM (ongevraagd) actief gaan gebruiken, en heeft zij daarnaast de back-up van 3723 GB RAM ook actief gebruikt, terwijl zij Interconnect slechts heeft betaald voor 2229 GB RAM actief en 1434 GB RAM reserve werkgeheugen. Het hof begrijpt uit de memorie van grieven (nr 52) dat Interconnect aan haar vorderingen in hoger beroep ten grondslag heeft gelegd primair wanprestatie van Acknowledge, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking, meer subsidiair een onrechtmatige daad jegens Interconnect en nog meer subsidiair strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Acknowledge heeft de grieven in principaal hoger beroep gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in conventie, met veroordeling van Interconnect in de proceskosten van het hoger beroep, met de wettelijke rente daarover. Op het verweer van Acknowledge komt het hof bij de beoordeling terug.

Bij pleidooi heeft Interconnect haar eis vermeerderd aldus, dat zij alsnog ook haar werkelijke proceskosten vordert. Niet alleen is deze eisvermeerdering niet schriftelijk bij conclusie of akte ter rolle gedaan (vgl. artikel 130 lid 1 Rv), maar daarnaast onderbreekt een feitelijke onderbouwing. Reeds hierom zal de eiswijziging worden afgewezen.

Acknowledge heeft dan ook terecht bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering (en niet alleen vanwege het tardieve karakter ervan).

Acknowledge heeft, onder aanvoering van 4 grieven, in (deels) voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gevorderd vergoeding van de door haar geleden schade op grond van wanprestatie door Interconnect. Deze schade wordt door Acknowledge voorlopig begroot op € 514.272,83 excl.btw (mvg inc app. 6.1.). In het petitum van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep komt deze voorwaardelijke vordering evenwel niet terug.

In de memorie wordt eveneens melding gemaakt van schade van Acknowledge vanwege de vele verstoringen ter grootte van € 230.250 excl. btw (mvg inc. app 6.5.). Ook deze schade wordt in het petitum niet gevorderd.

Acknowledge vordert – onvoorwaardelijk – toewijzing van € 145.625,00 terzake interne uren vanwege verstoringen (mvg inc app. 6.14), hetgeen een vermindering van de oorspronkelijke eis inhoudt. Zij vermeerdert haar eis wel met de – in eerste instantie niet door de rechtbank toegelaten – vordering van € 21.308,10 aan migratiekosten (mvg inc. app 6.17). Voorts vordert zij veroordeling van Interconnect in de proceskosten, nakosten en wettelijke rente over alle bedragen.

Acknowledge heeft hierbij wel toewijzing van haar vordering in reconventie, maar geen vernietiging van het vonnis in reconventie gevorderd.

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft Interconnect de grieven in (deels) voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gemotiveerd bestreden. Uit deze memorie blijkt dat Interconnect de vorderingen van Acknowledge aldus heeft begrepen, dat Acknowledge daarbij ook vernietiging wenst van het vonnis in reconventie. Interconnect concludeert op haar beurt tot bekrachtiging in reconventie, met veroordeling van Acknowledge in de proceskosten in reconventie in beide instanties met rente.

Bij pleidooi heeft Acknowledge haar eis vermeerderd en alsnog voorwaardelijk het reeds in haar memorie van grieven genoemde, maar niet in het petitum weergegeven, bedrag van € 514.272.83 excl. btw met rente en kosten gevorderd.

Daarnaast vordert zij - samengevat - vernietiging van het vonnis in reconventie en veroordeling van Interconnect tot betaling van € 463.033,09 (onderverdeeld in schade terzake opschorting € 12.875,00; schade verstoringen € 145.625,00; schade gedwongen migratie € 304.533,09), met wettelijke rente vanaf de opschorting, proceskosten in beide instanties, nakosten en rente over deze bedragen, alles uitvoerbaar bij voorraad.

De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt.

Interconnect heeft in dit geval geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen, maar heeft daarentegen bij pleidooi gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze gewijzigde vorderingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.

Recht zal daarom worden gedaan op de gewijzigde eis in incidenteel hoger beroep.

Acknowledge heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, zeer kort samengevat, dat partijen een vaste prijs overeengekomen waren, dat zij die heeft betaald en dat zij niets meer aan Interconnect verschuldigd is. Daarom heeft Interconnect ten onrechte haar diensten opgeschort en heeft Acknowledge ten onrechte veel kosten moeten maken. De schade die Acknowledge daardoor heeft geleden vordert zij van Interconnect. Op het verweer van Interconnect zal het hof bij de beoordeling van deze vorderingen terugkomen.

In principaal hoger beroep

Overeenkomst tussen partijen

De grieven van Interconnect in principaal hoger beroep zien, in onderlinge samenhang gelezen, voor het overgrote deel op de door de rechtbank gegeven uitleg van de overeenkomst van partijen. Het hof zal thans eerst de vraag beantwoorden wat er tussen partijen is overeengekomen. Hierbij kan niet worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de schriftelijke tekst van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het komt daarbij ook aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen – voor en na contractsluiting – hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. In dat verband kan mede van belang zijn welke kennis van deze beide partijen verwacht mag worden en of, er samenhang bestaat tussen de verschillende bepalingen die aan de orde zijn, en zo ja welke samenhang, en in welke context deze geplaatst moeten worden.

Het eerste contract, van 15 maart 2013, was een shared single-site overeenkomst waarover geen onduidelijkheden bestonden. Daarna werd op 17 mei 2014 een shared multi-site overeenkomst gesloten. Naar het oordeel van het hof was hier sprake van een vervangende overeenkomst. De overeenkomst van 17 mei 2014 spreekt van de “huidige” tegenover de “nieuwe” situatie, terwijl voorts wordt gesproken over het verval van de huidige VPC-overeenkomst per 1 juli 2014. Het hof gaat er daarom vanuit dat de overeenkomst van 17 mei 2014 per 1 juli 2014 in werking trad en dat zij de eerdere overeenkomst van 15 maart 2013 verving als ook dat deze overeenkomst van 17 mei 2014 de inhoud van de dienstverlening en de voorwaarden waaronder die per 1 juli 2014 zou plaatsvinden, weergeeft. Tussen partijen is dit ook niet echt in geschil.

Op 18 mei 2016 is er een formulier door partijen getekend, dat spreekt van dedicated multi-site. Tussen partijen staat vast dat het gebruikte formulier het document is, waarmee Acknowledge doorgaans een aanvraag van extra werkgeheugen bij Interconnect moest doen. Naar het oordeel van het hof is met de ondertekening van het formulier geen nieuwe, vervangende overeenkomst gesloten, maar was sprake van een aanvulling op de bestaande overeenkomst van 17 mei 2014. Dat leidt het hof af uit wat in de alinea boven de handtekeningen van partijen staat vermeld, te weten (onder andere): “Door ondertekening (..) worden geselecteerde opties toegevoegd aan de bestaande overeenkomst”. Verder wordt daar verwezen naar extra opties onder een bestaande overeenkomst (vgl. rov. 31.8.).

De overeenkomst tussen partijen bleef ook zien op multi-site, daar bestaat (uiteindelijk) geen verschil van mening over en is door Acknowledge tijdens het pleidooi desgevraagd bevestigd.

Discussie bestaat tussen partijen over de betekenis van dedicated in dit verband.

Acknowledge heeft steeds gesteld – kort samengevat - dat een vaste prijs was overeengekomen voor het door haar in te zetten werkgeheugen, en dat die vaste prijs dus ook gold voor de 7446 GB RAM die Acknowledge uiteindelijk gebruikte. Daarom mocht Interconnect geen meerprijs in rekening brengen (en hoefde Acknowledge geen meerprijs te betalen en heeft Interconnect ten onrechte haar dienstverlening aan Acknowledge opgeschort). Interconnect stelt daarentegen dat de prijs die overeengekomen was gold voor 2229 GB RAM direct te gebruiken, 1494 GB RAM als reserve werkgeheugen - opvraagbaar door Acknowledge volgens de overeengekomen procedure - in het ene datacenter, en 3723 GB RAM back up in het andere datacenter.

Het hof volgt de uitleg van Interconnect. Naar het oordeel van het hof was het contract (dat wil zeggen: de overeenkomst van 17 mei 2014 in combinatie met de aanvulling uit mei 2016) de basis van de hoeveelheid overeengekomen door Acknowledge te gebruiken werkgeheugen GB RAM. Deze basis hield in 2229 GB RAM direct alleen – dedicated - door Acknowledge te gebruiken en daarnaast werd speciaal – dedicated - voor haar 1494 GB RAM in reserve gehouden. Deze beide hoeveelheden werkgeheugen konden niet door een andere klant van Interconnect gebruikt worden – dedicated -.

De hoeveelheid werkgeheugen die door Acknowledge rechtstreeks actief gebruikt kon worden, werd door Interconnect aangeduid met powered on, en de reserve hoeveelheid werd – zolang deze niet gebruikt werd – aangeduid als powered off.

Naar het oordeel van het hof “kocht” Acknowledge met het document uit mei 2016 – de contractaanvulling – dus als het ware een optie om naar behoefte 1494 GB RAM extra te mogen inzetten als werkgeheugen. Dat is de gereserveerde powered off GB RAM.

Het voor eventuele calamiteiten in back-up houden van 3723 GB RAM in het andere datacenter was, zo begrijpt het hof, inbegrepen bij het dedicated multi-site “arrangement” (en stelt Interconnect in staat om de gegarandeerde beschikbaarheid van 99,95% af te geven).

Het hof verwijst in dit verband naar het contractdocument van mei 2016, waar bijna bovenaan vermeld staat “Optie/uitbreiding” en in de regel eronder de bedoelde 1494 GB RAM wordt genoemd met de aanduiding Powered-Off Multi-Site. Daar weer achter staat “(reservering)”.

De op dat moment daadwerkelijk benutte GB RAM is 2229 GB RAM, de zogeheten powered on GB RAM. Als (gedeeltes van) die gereserveerde 1494 GB RAM daadwerkelijk zouden worden ingezet door Acknowledge, verschoten ze naar het oordeel van het hof als het ware van kleur.

Voor zijn uitleg verwijst het hof niet alleen naar de tekst van het contract (dat wil zeggen: de overeenkomst van 17 mei 2014 in combinatie met de aanvulling uit mei 2016) maar ook, en in samenhang daarmee, naar het volgende:

(i) de Toelichting Virtual Private Cloud van Interconnect, waarop Acknowledge zich zélf beroept en welk stuk zij als productie 4 cva heeft overgelegd, in het bijzonder artikel 5.1.2 ( “Uw data wordt real-time tussen beide datacenters gesynchroniseerd. Bij uitval van de omgeving op de primaire locatie vindt er een automatische failover plaats waardoor uw servers binnen enkele minuten worden opgestart in het secundaire datacenter. ”). Zie verder rov. 3.1.6.;

(ii) de prijzen, gehanteerd in de overeenkomst van 2014 (zie rov 3.1.5.), in relatie tot de prijzen die in 2016 gehanteerd werden. Weliswaar is er nog onduidelijkheid over de prijzen van 2016, maar onaannemelijk is dat deze drie keer zo laag zouden zijn dan de prijzen in 2014, (zoals uit de stellingen van Acknowledge zou voortvloeien);

(iii) de uitbreidingsverzoeken voor meer GB RAM werkgeheugen die Acknowledge in het verleden steeds deed met gebruik van de door Interconnect voorgeschreven formulieren, en waarbij nergens blijkt, noch gesteld is, dat Interconnect van die werkwijze wilde afwijken;

(iv) de mail van Interconnect van 23 maart 2016 (dus vóórdat in mei 2016 de aanvulling op de overeenkomst werd overeengekomen), die naar het oordeel van het hof duidelijk aangeeft wat Interconnect aan Acknowledge aanbood (zie rov 3.1.7): “Hierbij (..) het voorstel voor het migreren van jullie Multi-Site VPC van cluster 1 naar cluster 2. Cluster 2 wordt voor jullie Dedicated gemaakt (..). Omdat jullie momenteel niet de volledige hoeveelheid RAM nodig hebben dien je het RAM dat nog niet nodig is Powered-Off te nemen. Als jullie een uitbreiding in geheugen nodig hebben dan kun je dit via de reguliere weg aanvragen en zullen wij dit toevoegen. Deze hoeveelheid zal dan op het Powered-Off gedeelte in mindering worden gebracht en op het Powered-On gedeelte bijgeteld worden. (..)”;

(v) de mail van 29 augustus 2016 waarin Interconnect aan Acknowledge een overzicht van de nieuwe prijzen voor (onder meer) GB RAM geeft (rov. 3.1.11): “Wij stellen voor de staffels voor (..) RAM aan te passen op basis van jullie huidige volumes: (..)

-Voor RAM zullen wij jullie plaatsen in de 5.000+GB -staffel (Multi Site). Het tarief in deze staffel is € 6.64 per GB. Momenteel betalen jullie € 7,28 per GB. (..)

Dit is dus op basis van jullie huidige Multi Site omgeving met de huidige SLA. (..)”.

Door Acknowledge is in dit verband nog wel aangevoerd - zakelijk weergegeven en onder verwijzing naar de emailwisseling die als productie 7 bij inleidende dagvaarding is overgelegd - dat zij zich er niet van bewust was dat het gebruik van de volledige resources (7.446 GB RAM) niet was toegestaan, althans dat het gebruik zoals dit heeft plaatsgevonden niet was toegestaan binnen de kaders van de overeenkomst of anderszins. Het hof volgt Acknowledge hierin niet. Daartoe acht het hof ten eerste van belang dat Acknowledge moet worden beschouwd als een partij die, in ieder geval in algemene zin en in enigerlei mate, bekend is met en begrip heeft van de diensten die door Interconnect worden aangeboden en hoe deze werken. Dit oordeel baseert het hof op onder andere de discussie over de capaciteitsoverschrijdingen in de e-mailwisselingen uit de periode februari en maart 2018 (prod. 7 inl. dagv.), in het bijzonder uit wat Acknowledge zelf uiteenzet in haar e-mail aan Interconnect van 22 maart 2018 (06:50). Het hof begrijpt daaruit dat Acknowledge beschikt over een afdeling waar personen werkzaam zijn die in staat zijn aanpassingen aan te brengen op de door Interconnect geboden diensten (“aanmaken/uitbreiden”). Mede gelet op wat in de aanvullende overeenkomst van mei 2016 is bepaald over de mogelijkheid (“optie”) van uitbreiding van het GB RAM-werkgeheugen en de daarbij gebruikte bewoordingen, bezien ook in het licht van wat de Toelichting Virtual Private Cloud in dat verband vermeldt, acht het hof niet geloofwaardig en niet aannemelijk dat Acknowledge niet duidelijk is geweest wat met betrekking tot de cloud-diensten met Interconnect was overeengekomen, en welke voorwaarden en beperkingen daarbij van toepassing waren.

Het hiervoor overwogene impliceert, dat Interconnect voorshands is geslaagd in het bewijs van haar uitleg van de overeenkomst. Acknowledge heeft evenwel tegenbewijs aangeboden. Zij zal dat mogen leveren, zoals hierna in het dictum is bepaald.

In afwachting van de (tegen)bewijslevering zal iedere verdere beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep worden aangehouden.