HR, 06-03-2026, nr. 24/04234

Door Acknowledge is een van Interconnect afkomstig document overgelegd, getiteld ‘Toelichting Virtual Private Cloud’, versie 3.0.0., met daarin een toelichting op de dienstverlening en specificaties4.. Hierin is onder meer vermeld:

“ 5.1. Beschikbaarheid

Het VPC-platform is ingericht in beide Interconnect datacenters. Binnen het eigen redundante netwerk is er een stretched cluster opgebouwd, wat het mogelijk maakt om zowel in één van de datacenters als in beide datacenters actief te draaien.

Single-site VPC

Standaard wordt uw VPC in één van de datacenters gehost (...) wordt een beschikbaarheidsgarantie van 99,9% afgegeven.

Multi-site VPC

Indien uw VPC omgeving aan de hoogste beschikbaarheidseisen moet voldoen, kunt u gebruikmaken van de multi-site VPC oplossing. Uw data wordt real-time tussen beide datacenters gesynchroniseerd. Bij uitval van de omgeving op de primaire locatie vindt er een automatische failover plaats waardoor uw servers binnen enkele minuten worden opgestart in het secundaire datacenter. (…) wordt een beschikbaarheidsgarantie van 99,95% afgegeven”.

Op 23 maart 2016 schreef Interconnect aan Acknowledge:5.

“Hierbij dan eindelijk het voorstel voor het migreren van jullie Multi-Site VPC van cluster 1 naar cluster 2. Cluster 2 wordt voor jullie Dedicated gemaakt zodat jullie Affinity Rules kunnen toepassen. Omdat Cluster 2 over meer resources beschikt dienen deze in geval van een dedicated omgeving volledig afgenomen te worden. Omdat jullie momenteel niet de volledige hoeveelheid RAM nodig hebben dien je het RAM dat nog niet nodig is Powered-Off te nemen. Als jullie een uitbreiding in geheugen nodig hebben dan kun je dit via de reguliere weg aanvragen en zullen wij dit toevoegen. Deze hoeveelheid zal dan op het Powered-Off gedeelte in mindering worden gebracht en op het Powered-On gedeelte bijgeteld worden. (...)”

Op 18 mei 2016 hebben partijen een stuk getekend6., waarboven staat “Opties(Custom)” en “Aanvraag/Overeenkomst”. In het vakje “Opties” staat:

“Optie/Uitbreiding

1494 GB RAM Powered Off Multi-Site (reservering) Maandelijks € 1523,88”

In het vakje “Aanvullende opmerkingen en/of actiecodes” staat:

“De VPC van Acknowledge wordt gemigreerd van Multi-Site cluster 1 naar Multi-Site cluster 2. Cluster 2 wordt Dedicated gemaakt zodat Acknowledge de beschikking heeft over meer rechten waaronder het toepassen van Affinity rules.

Cluster 2 beschikt over 3723 GB RAM en Acknowledge neemt momenteel 2229 GB RAM af wat een verschil met zich meebrengt van 1494 GB RAM. Voorwaarden voor het afnemen van een Dedicated omgeving is dat alle resources door de klant worden afgenomen. Acknowledge dient daarom 1494 GB RAM Powered-Off af te nemen.

Als Acknowledge extra geheugen nodig heeft kunnen wij dat aan de resource pool toevoegen. Dit dient via de standaard procedure aangevraagd te worden. In dat geval stijgt het Powered-On geheugen en daalt het Powered-Off geheugen in hoeveelheid.”

Onder de vermelding “Onderteken deze overeenkomst en retourneer uw aanvraag” staat onder meer:

“(…)

Door ondertekening (…) worden geselecteerde opties toegevoegd aan de bestaande overeenkomst tussen Contractant en Interconnect. (...)

Dit formulier is alleen geldig voor de aanvraag van extra opties onder een bestaande overeenkomst. Op deze opties zijn de voorwaarden, betalingsafspraken en termijnen van de bestaande overeenkomst van toepassing. Hieronder vallen de algemene voorwaarden van Interconnect. Deze zijn door Contractant ontvangen en geaccepteerd. (…)”

De algemene voorwaarden van Interconnect, versie van 26 september 20117., bepalen onder meer:

“10.1. Interconnect zal zich inspannen om ononderbroken beschikbaarheid van de Dienst en/of het

Product te realiseren (…)

Interconnect zal zich inspannen om de door haar gebruikte software up-to-date te houden.

(…)

Interconnect zal zich inspannen een storing in de Dienst en/of het Product zo spoedig mogelijk, nadat de storing door Contractant is gemeld, op te heffen.

(...)

Interconnect is gerechtigd meerkosten voor de Dienst en/of het Product (...) in rekening te brengen conform prijslijsten van Interconnect. De meerkosten worden op basis van nacalculatie aan Contractant berekend. (...)”

Op 29 augustus 2016 schreef Interconnect aan Acknowledge (met als onderwerp “kwartaalmeeting”):8.

“Wij stellen voor de staffels voor Managed Store en RAM aan te passen op basis van jullie huidige volumes:

- Voor Managed Store (…)

-Voor RAM zullen wij jullie plaatsen in de 5.000+GB-staffel (Multi Site). Het tarief in deze staffel is € 6.64 per GB. Momenteel betalen jullie € 7,28 per GB.

In de bijlage staat berekend wat dit betekent qua besparingen voor Acknowledge. Dit is dus op basis van jullie huidige Multi Site omgeving met de huidige SLA. (...)”

In een e-mailbericht van 23 februari 2018 van Acknowledge aan Interconnect9.staat onder meer:

“(…) InterConnect heeft geconstateerd dat het private cluster door Acknowledge aan beide kanten gebruikt wordt i.p.v. puur als multisite cluster. De vraag die jij daarbij gesteld hebt is of wij dit ook terugzien en of dat er wellicht een andere interpretatie is van de gemaakte afspraken. Als Acknowledge ook tot de conclusie komt dat het cluster zo gebruikt wordt en dat dit niet conform de afspraken is zijn we beide benieuwd naar de verklaring hoe die situatie ontstaan is. Zoals jij aangaf moet InterConnect bij gebruik van beide kanten van het cluster extra VMware licenties af gaan dragen omwille van software compliance. Het zou daarbij gaan om een bedrag van ongeveer €20.000 per maand dat voor rekening van Acknowledge komt.

We hebben de volgende afspraken gemaakt:

- Jij levert de getallen aan m.b.t. het gebruik dat InterConnect constateert;

- Jij levert de afspraken aan zoals die in de ogen van InterConnect op papier staan;

- Na de vakantie van [betrokkene 1] (12-3 terug) verifiëren wij het gebruik zoals wij dit zien en bij een afwijking achterhalen we hoe deze is ontstaan;

- Eveneens halen [betrokkene 1] en ik de afspraken naar boven zoals wij die aan onze kant vastgelegd hebben; (…)”

In de reactie van Interconnect per e-mail van 26 februari 2018 aan Acknowledge10.staat:

“Naar aanleiding van ons gesprek doe ik je volgens afspraak onderstaande bijlagen toekomen:

1. (...)

2. Overzicht meerverbruik VPC obv Multi-Site Resources

Constatering Interconnect:

Op het platform zijn momenteel voor een langere periode (zie bijlage 1) meer resources in gebruik dan waarvoor betaald wordt.

Dit zijn de gegevens die ik dus heb. Wanneer wij op basis van jullie gegevens een verschil constateren zullen wij dit eerst bespreken en dan inderdaad eventueel verslag uitbrengen naar onze directies. (...)”

In een e-mailbericht van Acknowledge aan Interconnect van 22 maart 201811.staat:

“(...) We hebben aan onze kant ook het een en ander bekeken en nagezocht en constateren daarbij een aantal zaken.

• In de opdrachtbevestiging staat niet beschreven dat het niet toegestaan is het cluster active/active te gebruiken, ook zijn er geen aanvullende afspraken;

• Ons daadwerkelijke gebruik is hoger dan dat wat er gefactureerd wordt;

• Blijkbaar is het mogelijk meer resources te gebruiken dan door InterConnect beschikbaar gesteld. Over de laatste twee punten zijn wij eigenlijk verbaasd, dat het mogelijk is om meer te gebruiken en dat de factuur daarop niet aangepast wordt als dat dan toch mogelijk is. We voeren zelf een controle uit op basis van het principe dat we niet meer kunnen gebruiken dan aangevraagd. Daar vanuit gaande controleert het bedrijfsbureau of het factuurbedrag matched met onze inkomsten en of daarbij de marge op peil is. Uit die hoek is geen signalering gekomen over een afwijkende marge. (Daar hebben we dus blijkbaar een uitdaging met de omzet aangezien we meer gebruiken).

Dat het meer gebruik is ontstaan verbaasd ons, nu we dit weten, dan weer minder. Het aanmaken en uitbreiden wordt op de afdeling gedaan. Gezien onze aanname dat ons maximale gebruik gelimiteerd is heeft hier nooit een controle op plaatsgevonden. Op die manier is er blijkbaar wildgroei ontstaan.

Los van het feit dat we met elkaar moeten bespreken hoe we omgaan met het meer gebruik van resources willen we daarin graag meenemen wat er nu eigenlijk wel en niet mogelijk is en waar wij dus zelf op moeten controleren. We willen namelijk graag grip op de situatie zodat dit soort verrassingen niet ontstaan.”

In reactie hierop schrijft Interconnect aan Acknowledge per e-mail van 23 maart 201812.:

“(…) Kan je mij aangeven wat er aan meerverbruik is geconstateerd door jullie en wat volgens jullie terecht is om in rekening te brengen? Mijn directie zal mij vragen het verschil zo snel mogelijk in rekening te gaan brengen omdat dit al langere tijd onterecht onbetaald wordt afgenomen. (...)”

Op 6 april 2018 heeft Interconnect een factuur ten bedrage van € 190.193,55 over het tweede kwartaal van 2018 aan Acknowledge gestuurd13.. Daarvan had een bedrag van € 107.430,93 betrekking op daadwerkelijk verbruikt ‘powered-on’ geheugen. Acknowledge heeft dit factuurbedrag voldaan.

Op 6 juli 2018 heeft Interconnect € 245.362,30 bij Acknowledge in rekening gebracht voor diensten verleend in het derde kwartaal van 201814.. Acknowledge heeft deze factuur gedeeltelijk, te weten voor een bedrag van € 117.889,50, onbetaald gelaten.

Op 21 augustus 2018 schrijft Interconnect per e-mail aan Acknowledge15.onder andere het volgende:

“Het partnership is op scherp gesteld door de email van [betrokkene 2] van 10 augustus, door “out of the blue” mede te delen dat ca. € 100k niet betaald zal worden, waarvoor een credit verwacht werd onder de noemer marktconformiteit, zonder verder enige onderbouwing. (...)”

En:

“Ik bestrijd dat wij de factuur eenzijdig verhoogd hebben. Acknowledge heeft er zelf voor gekozen met de extra rechten die jullie op de dedicated omgeving wensten (en gekregen hebben), om deze als het ware te herconfigureren van multi- naar single site. Wij kwamen daar pas geruime tijd later achter, en over de periode daaraan voorafgaand waren we in discussie. Deze omzetting door Acknowledge heeft bovendien diverse negatieve side effects gehad op de performance, (...).”

En:

“Ik moet nu helaas constateren dat het openstaande bedrag niet op onze rekening is bijgeschreven. Acknowledge is hiermee in gebreke en zoals aangekondigd zal de vCenter toegang vandaag dicht gezet worden. Dit ontslaat Acknowledge niet van haar betalingsverplichting (...).”

Eveneens op 21 augustus 2018 schrijft Acknowledge aan Interconnect:16.

“Zoals telefonisch besproken hebben wij met veel ongeloof geconstateerd dat interconnect op 14.30 uur de VCenter toegang van onze dienstverlening geblokkeerd heeft waardoor onze dienstverlening naar onze klanten per direct gevaar loopt en wij helaas genoodzaakt zijn om jullie voor de gevolgen hiervan aansprakelijk te stellen. Ik vraag jou dan ook om dit per direct te herstellen. Jij gaf aan dat deze blokkering geen gevolgen heeft voor onze klanten. Dit is pertinent onjuist. Onze dienstverlening en klanten lopen hier direct schade mee op waardoor Interconnect discontinuïteit van de dienstverlening veroorzaakt op de gebieden (…). (…) Voor de helderheid wil ik erop wijzen dat wij al meer dan 2 jaar gebruikmaken van de dienstverlening en jullie ons nimmer (…) voor 1 april 2018 hebben geïnformeerd over het verbruik en de financiële consequenties is nimmer melding gemaakt waardoor wij hierop nooit hebben kunnen anticiperen.”

En:

“Hierbij mijn (...) vraag om per direct de blokkering van onze VCenter op te heffen. (...)

In lijn met onze overeengekomen dienstverlening is er absoluut geen contractuele afspraak voor de eenzijdige verhoging van jullie tarieven per 1 april j.l zie bijlagen. Helaas moeten wij jullie dan ook direct in gebreke stellen (...)”

De toegang is op 21 augustus 2018 om 22:31 uur door Interconnect gereactiveerd. Daarbij schreef Interconnect onder meer aan Acknowledge:17.

“Donderdag gaan wij in gesprek over het openstaande bedrag. De bijlage cq. aanvraag d.d. 18 mei 2016 die jullie eerder vanavond meestuurden, noemt expliciet de op dat moment in de resourcepool aanwezige hoeveelheid Powered-On RAM. Het overige geheugen wat niet aan de resourcepool was toegewezen, maar wel in de server aanwezig is en – gezien de dedicated situatie – voor Acknowledge gereserveerd is, is middels diezelfde aanvraag (…) Powered-Off gefactureerd. Ook daarin afgesproken is dat Acknowledge zich tot Interconnect zou wenden voor uitbreidingen van de resourcepool cq. omzetting van Powered-Off in Powered-On geheugen. De configuratie van de VPC is daarna echter – gebruik makende van de gevraagde en verkregen rechten – door Acknowledge zelf dusdanig aangepast, dat zelfstandig meer resources in gebruik konden worden genomen (zodat Acknowledge zich niet tot Interconnect hoefde te wenden). Sinds november 2016 is het volume Powered-On geheugen dan ook gestaag gestegen, wat begin 2018 is ontdekt, waarna we gezamenlijk het nieuwe volume hebben vastgesteld, wat als basis vanaf Q2 is gebruikt.

Nogmaals, de tarieven die daarvoor per eenheid gerekend worden, zijn in lijn met wat overeengekomen is. Het is onredelijk en onacceptabel om hiervoor een credit te verwachten. We gaan het hier donderdag over hebben.”

Op 1 oktober 2018 heeft Interconnect een factuur van € 265.124,03 aan Acknowledge gestuurd. Acknowledge heeft van deze factuur € 82.104,27 onbetaald gelaten. Het onbetaald gelaten bedrag heeft betrekking op meerverbruik powered-on geheugen.

Op 5 oktober 2018 heeft Interconnect € 175.380,- gefactureerd, voor meerverbruik powered-on geheugen in de periode maart 2017 tot en met maart 2018. Acknowledge weigert dit bedrag aan Interconnect te voldoen.

Bij verzoekschrift van 15 november 2018 heeft Interconnect verlof verzocht en gekregen tot het leggen van conservatoir derdenbeslag voor een bedrag van € 500.000,- inclusief rente en kosten ten laste van Acknowledge.

Op 16 november 2018 heeft Interconnect derdenbeslag gelegd op bankrekening(en) van Acknowledge onder Coöperatieve Rabobank U.A.

Op 16 november 2018 heeft Acknowledge aan Interconnect bericht dat zij geen toegang heeft tot haar colocatie (een andere van Interconnect afgenomen dienst) en dringend verzocht haar weer toegang te verlenen.

Bij brieven van 22 november 2018 heeft Acknowledge bij Interconnect toegang geëist tot de ‘racks’ in het datacenter, gesommeerd een securitypatch uit te voeren en aanspraak gemaakt op schadevergoeding van € 230.250,- exclusief btw als gevolg van door Interconnect veroorzaakte verstoringen.

Op 7 december 2018 schrijft Acknowledge aan Interconnect18.:

“Bij het aanmelden van het probleem bij Interconnect kreeg ik de melding vanuit de Servicedesk medewerker: Vanuit de directie moet ik je het volgende verstrekken: We bieden geen ondersteuning voor dit ticket. Dit is alles wat ik aan je mee mag geven.”

Ook op 7 december 2018 reageert Interconnect per e-mail19.:

“Support op Vpc is opgeschort zoals meermaals medegedeeld. Als je support wilt dient eerst alles betaald te zijn. Ik verwijs kortweg ook naar de 2 ingebrekestellingen. Ik vind het een erg vervelende situatie waar we ee[r]st uit moeten komen.”

Interconnect heeft op 30 december 2018 de VPC-overeenkomst met Acknowledge opgezegd per 1 april 2019.

Ook in de periode na 30 december 2018 tot aan de datum waartegen door Acknowledge is opgezegd, is tussen partijen gecorrespondeerd over problemen die Acknowledge stelde te ondervinden in de dienstverlening van Interconnect en gestelde negatieve gevolgen voor klanten van Acknowledge.

2. Procesverloop20.

Interconnect heeft na vermeerdering van eis schadevergoeding gevorderd van Acknowledge van € 514.272,83, vermeerderd met rente en incassokosten, kosten rechtens.

De rechtbank heeft dit bij eindvonnis21.afgewezen, omdat zij oordeelde dat een vaste prijs was overeengekomen en daar vervolgens geen verandering in is opgetreden. De hoofdvordering ziet op kosten voor meerverbruik aan GB RAM-werkgeheugen en is niet toewijsbaar, omdat de gestelde (contractuele) grondslag volgens de rechtbank ontbreekt. De nevenvorderingen delen dit lot.

In reconventie heeft Acknowledge schadevergoeding gevorderd van € 230.250,- wegens het ten onrechte opschorten van de dienstverlening door Interconnect, vermeerderd met rente en kosten (rechtens).

Dit is volgens de rechtbank in het licht van het verweer van Interconnect onvoldoende onderbouwd en toegelicht, waarop de reconventionele eis afstuit bij de rechtbank.

Interconnect heeft onder aanvoering van zeventien grieven in hoger beroep gevorderd dat het eindvonnis (naar het hof heeft aangenomen: in conventie) zal worden vernietigd en de vorderingen van Interconnect alsnog zullen worden toegewezen, met veroordeling van Acknowledge in de kosten van beide instanties, met inbegrip van de beslagkosten.

Interconnect heeft daaraan ten grondslag gelegd dat is overeengekomen dat aan Acknowledge per 1 juli 2014 2.229 GB RAM werkgeheugen ter beschikking is gesteld, dat zij desgevraagd kon uitbreiden met 1.494 GB RAM. In plaats daarvan is Acknowledge 2.229 + 1.494 GB RAM (ongevraagd) actief gaan gebruiken en heeft zij daarnaast de back-up van 3.723 GB RAM ook actief gebruikt, terwijl zij Interconnect slechts heeft betaald voor 2.229 GB RAM actief en 1.494 GB RAM reserve werkgeheugen. Het hof heeft uit de grieven onder 52 begrepen dat Interconnect daaraan ten grondslag heeft gelegd primair wanprestatie door Acknowledge, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking, meer subsidiair onrechtmatige daad en nog meer subsidiair strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Acknowledge heeft in het principaal appel gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel heeft Interconnect haar eis aldus vermeerderd, dat zij ook haar werkelijke proceskosten vordert. Deze eisvermeerdering is door het hof afgewezen.

Acknowledge heeft onder aanvoering van vier grieven in (deels) voorwaardelijk incidenteel hoger beroep aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens wanprestatie door Interconnect. Deze schade wordt door Acknowledge voorlopig begroot op € 514.272,83 exclusief btw22.. Acknowledge vordert in appel – onvoorwaardelijk – € 145.625,- aan interne urenvergoeding wegens verstoringen, een vermindering ten opzichte van haar oorspronkelijke eis. Zij heeft haar eis in appel vermeerderd met de – in eerste instantie niet door de rechtbank toegelaten – vordering van € 21.308,10 aan migratiekosten.

Interconnect heeft in incidenteel hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft Acknowledge ook haar eis vermeerderd en alsnog voorwaardelijk gevorderd de al bij grieven uiteengezette, maar niet in het petitum gevorderde, in 2.9 genoemde € 514.272,83 exclusief btw met rente en kosten. Daarnaast vorderde zij vernietiging van het vonnis in reconventie en schadevergoeding van € 463.033,09 (te weten schade door opschorting van € 12.875,-, door verstoringen van € 145.625,- en schade door gedwongen migratie van € 304.533,09), met wettelijke rente vanaf de opschorting, proceskosten in beide instanties, nakosten en rente over deze bedragen, alles uitvoerbaar bij voorraad. Het hof heeft deze eisvermeerdering toegestaan.

Acknowledge heeft hieraan ten grondslag gelegd dat partijen een vaste prijs overeengekomen waren, dat zij die heeft betaald en dat zij niets meer aan Interconnect verschuldigd is. Daarom heeft Interconnect ten onrechte haar diensten opgeschort, waardoor Acknowledge veel kosten heeft moeten maken. De schade die Acknowledge daardoor heeft geleden vordert zij van Interconnect.

Het hof is in het eerste tussenarrest (TA I) eerst ingegaan op wat tussen partijen is overeengekomen. Volgens het hof is Interconnect voorshands geslaagd in het bewijs van haar uitleg van de overeenkomst, maar wordt Acknowledge toegelaten tot het leveren van tegenbewijs:

“Overeenkomst tussen partijen

De grieven van Interconnect in het principaal hoger beroep zien, in onderlinge samenhang gelezen, voor het overgrote deel op de door de rechtbank gegeven uitleg van de overeenkomst van partijen. Het hof zal thans eerst de vraag beantwoorden wat er tussen partijen is overeengekomen. Hierbij kan niet worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de schriftelijke tekst van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het komt daarbij ook aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen – voor en na contractsluiting – hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. In dat verband kan mede van belang zijn welke kennis van deze partijen verwacht mag worden en of (…) er samenhang bestaat tussen de verschillende bepalingen die aan de orde zijn, en zo ja welke samenhang, en in welke context deze geplaatst moeten worden.

Het eerste contract, van 15 maar 2013, was een shared single-site overeenkomst waarover geen onduidelijkheden bestonden. Daarna werd op 17 mei 2014 een shared multi-site overeenkomst gesloten. Naar het oordeel van het hof was hier sprake van een vervangende overeenkomst. (…) Het hof gaat er daarom vanuit dat de overeenkomst van 17 mei 2014 per 1 juli 2014 in werking trad en dat zij de eerdere overeenkomst van 15 maart 2013 verving als ook dat deze overeenkomst van 17 mei 2014 de inhoud van de dienstverlening en de voorwaarden waaronder die per 1 juli zou plaatsenvinden, weergeeft. Tussen partijen is dit ook niet echt in geschil.

Op 18 mei 2016 is er een formulier getekend, dat spreekt van dedicated multi-site. Tussen partijen staat vast dat het gebruikte formulier het document is, waarmee Acknowledge doorgaans een aanvraag van extra werkgeheugen bij Interconnect moest doen. Naar het oordeel van het hof is met de ondertekening van het formulier geen nieuwe, vervangende overeenkomst gesloten, maar was sprake van een aanvulling op de bestaande overeenkomst van 17 mei 2014. (…) De overeenkomst tussen partijen bleef ook zien op multi-site, daar bestaat (uiteindelijk) geen verschil van mening over en is door Acknowledge tijdens het pleidooi desgevraagd bevestigd.

Discussie bestaat tussen partijen over de betekenis van dedicated in dit verband. Acknowledge heeft steeds gesteld – kort samengevat – dat een vaste prijs was overeengekomen voor het door haar in te zetten werkgeheugen, en dat die vaste prijs dus ook gold voor de 7446 GB RAM die Acknowledge uiteindelijk gebruikte. Daarom mocht Interconnect geen meerprijs in rekening brengen (en hoefde Acknowledge geen meerprijs te betalen en heeft Interconnect ten onrechte haar dienstverlening aan Acknowledge opgeschort). Interconnect stelt daarentegen dat de prijs die overeengekomen was gold voor 2229 GB RAM direct te gebruiken, 1494 GB RAM als reserve werkgeheugen – opvraagbaar door Acknowledge volgens de overeengekomen procedure – in het ene datacenter, en 3723 GB RAM back up in het andere datacenter.

Het hof volgt de uitleg van Interconnect. Naar het oordeel van het hof was het contract (dat wil zeggen: de overeenkomst van 17 mei 2014 in combinatie met de aanvulling uit mei 2016) de basis van de hoeveelheid overeengekomen door Acknowledge te gebruiken werkgeheugen GB RAM. Deze basis hield in 2229 GB RAM direct alleen – dedicated – door Acknowledge te gebruiken en daarnaast werd speciaal – dedicated – voor haar 1494 GB RAM in reserve gehouden. Deze beide hoeveelheden werkgeheugen konden niet door een andere klant van Interconnect gebruikt worden – dedicated –.

De hoeveelheid werkgeheugen die door Acknowledge rechtstreeks actief gebruikt kon worden, werd door Interconnect aangeduid met powered on, en de reserve hoeveelheid werd – zolang deze niet gebruikt werd – aangeduid als powered off.

Naar het oordeel van het hof “kocht” Acknowledge met het document uit mei 2016 – de contractaanvulling – dus als het ware een optie om naar behoefte 1494 GB RAM extra te mogen inzetten als werkgeheugen. Dat is de gereserveerde powered off GB RAM.

Het voor eventuele calamiteiten in back-up houden van 3723 GB RAM in het andere datacenter was, zo begrijpt het hof, inbegrepen bij het dedicated multi-site “arrangement” (en stelt Interconnect in staat om de gegarandeerde beschikbaarheid van 99,95% af te geven). Het hof verwijst in dit verband naar het contractdocument van mei 2016, waar bijna bovenaan vermeld staat “Optie/uitbreiding” en in de regel eronder de bedoelde 1494 GB RAM wordt genoemd met de aanduiding Powered-Off Multi-Site. Daar weer achter staat “(reservering)”.

De op dat moment daadwerkelijk benutte GB RAM is 2229 GB RAM, de zogeheten powered on GB RAM. Als (gedeeltes van) die gereserveerde 1494 GB RAM daadwerkelijk zouden worden ingezet door Acknowledge, verschoten ze naar het oordeel van het hof als het ware van kleur.

Voor zijn uitleg verwijst het hof niet alleen naar de tekst van het contract (dat wil zeggen: de overeenkomst van 17 mei 2014 in combinatie met de aanvulling uit mei 2016) maar ook, en in samenhang daarmee, naar het volgende:

(i) de Toelichting Virtual Private Cloud van Interconnect, waarop Acknowledge zich zélf beroept en welk stuk zij als productie 4 cva heeft overgelegd, in het bijzonder artikel 5.1.2 (“Uw data wordt real-time tussen beide datacenters gesynchroniseerd. Bij uitval van de omgeving op de primaire locatie vindt er een automatische failover plaats waardoor uw servers binnen enkele minuten worden opgestart in het secundaire datacenter.”). Zie verder rov. 3.1.6.;

(ii) de prijzen, gehanteerd in de overeenkomst van 2014 (zie rov 3.1.5.), in relatie tot de prijzen die in 2016 gehanteerd werden. Weliswaar is er nog onduidelijkheid over de prijzen van 2016, maar onaannemelijk is dat deze drie keer zo laag zouden zijn dan de prijzen in 2014, (zoals uit de stellingen van Acknowledge zou voortvloeien);

(iii) de uitbreidingsverzoeken voor meer GB RAM werkgeheugen die Acknowledge in het verleden steeds deed met gebruik van de door Interconnect voorgeschreven formulieren, en waarbij nergens blijkt, noch gesteld is, dat Interconnect van die werkwijze wilde afwijken;

(iv) de mail van Interconnect van 23 maart 2016 (dus vóórdat in mei 2016 de aanvulling op de overeenkomst werd overeengekomen), die naar het oordeel van het hof duidelijk aangeeft wat Interconnect aan Acknowledge aanbood (zie rov 3.1.7): “Hierbij (..) het voorstel voor het migreren van jullie Multi-Site VPC van cluster 1 naar cluster 2. Cluster 2 wordt voor jullie Dedicated gemaakt (..). Omdat jullie momenteel niet de volledige hoeveelheid RAM nodig hebben dien je het RAM dat nog niet nodig is Powered-Off te nemen. Als jullie een uitbreiding in geheugen nodig hebben dan kun je dit via de reguliere weg aanvragen en zullen wij dit toevoegen. Deze hoeveelheid zal dan op het Powered-Off gedeelte in mindering worden gebracht en op het Powered-On gedeelte bijgeteld worden. (..)”;

(v) de mail van 29 augustus 2016 waarin Interconnect aan Acknowledge een overzicht van de nieuwe prijzen voor (onder meer) GB RAM geeft (rov. 3.1.11): “Wij stellen voor de staffels voor (..) RAM aan te passen op basis van jullie huidige volumes: (..)

-Voor RAM zullen wij jullie plaatsen in de 5.000+GB-staffel (Multi Site). Het tarief in deze staffel is € 6.64 per GB. Momenteel betalen jullie € 7,28 per GB. (..)

Dit is dus op basis van jullie huidige Multi Site omgeving met de huidige SLA. (..)”.

Door Acknowledge is in dit verband nog wel aangevoerd – zakelijk weergegeven en onder verwijzing naar de emailwisseling die als productie 7 bij inleidende dagvaarding is overgelegd – dat zij zich er niet van bewust was dat het gebruik van de volledige resources (7.446 GB RAM) niet was toegestaan, althans dat het gebruik zoals dit heeft plaatsgevonden niet was toegestaan binnen de kaders van de overeenkomst of anderszins. Het hof volgt Acknowledge hierin niet. Daartoe acht het hof ten eerste van belang dat Acknowledge moet worden beschouwd als een partij die, in ieder geval in algemene zin en in enigerlei mate, bekend is met en begrip heeft van de diensten die door Interconnect worden aangeboden en hoe deze werken. Dit oordeel baseert het hof op onder andere de discussie over de capaciteitsoverschrijdingen in de e-mailwisselingen uit de periode februari en maart 2018 (prod. 7 inl. dagv.), in het bijzonder uit wat Acknowledge zelf uiteenzet in haar e-mail aan Interconnect van 22 maart 2018 (06:50). Het hof begrijpt daaruit dat Acknowledge beschikt over een afdeling waar personen werkzaam zijn die in staat zijn aanpassingen aan te brengen op de door Interconnect geboden diensten (“aanmaken/uitbreiden”). Mede gelet op wat in de aanvullende overeenkomst van mei 2016 is bepaald over de mogelijkheid (“optie”) van uitbreiding van het GB RAM-werkgeheugen en de daarbij gebruikte bewoordingen, bezien ook in het licht van wat de Toelichting Virtual Private Cloud in dat verband vermeldt, acht het hof niet geloofwaardig en niet aannemelijk dat Acknowledge niet duidelijk is geweest wat met betrekking tot de cloud-diensten met Interconnect was overeengekomen, en welke voorwaarden en beperkingen daarbij van toepassing waren.

Het hiervoor overwogene impliceert, dat Interconnect voorshands is geslaagd in het bewijs van haar uitleg van de overeenkomst. Acknowledge heeft evenwel tegenbewijs aangeboden. Zij zal dat mogen leveren, zoals hierna in het dictum is bepaald.

(…)”

Vervolgens heeft het hof een tweede tussenarrest gewezen (TA II)23.. In dat TA II heeft het hof eerst het kader voor tegenbewijslevering uiteengezet en weergegeven wat de voorshands door het hof bewezen geachte uitleg van Interconnect van de overeenkomst inhoudt:

“6.2. Voor het slagen van tegenbewijslevering die ertoe strekt te verhinderen dat een feit of recht bewezen wordt geacht en aan de beslissing van de rechter ten grondslag wordt gelegd, volstaat in het algemeen dat het bewijs dat is geleverd door de partij die in beginsel de bewijslast draagt, met het door diens wederpartij geleverde bewijs wordt ontzenuwd (vergelijk HR 25 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807, NJ 2003/468). Daarvoor is voldoende dat de rechter zozeer gaat twijfelen of bepaalde feiten waar zijn dat hij die laatstbedoelde feiten niet (langer) met een redelijke mate van zekerheid als vaststaand aan zijn beslissing ten grondslag kan leggen.

Of tegenbewijs is geleverd, komt aan de orde bij de bewijswaardering. Bij de beoordeling of het tegenbewijs is geleverd, kan de rechter vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht toekennen die hem goeddunkt (vergelijk HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9314, NJ 2001/612; HR 18 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613, NJ 2008/219).

In de voorliggende zaak is Acknowledge toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de feiten en omstandigheden die zijn besproken in de rechtsoverwegingen 3.7.4. tot en met 3.7.6., welke het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Interconnect, op wie met betrekking tot de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst in beginsel de bewijslast rust, voorshands is geslaagd in het bewijs van die uitleg van de overeenkomst. De tegenbewijslevering door Acknowledge vindt plaats en moet worden bezien in het kader van de hiervoor al genoemde, bij de uitleg van overeenkomsten toe te passen Haviltex-maatstaf. Een en ander brengt mee dat het bij de tegenbewijslevering door Acknowledge moet gaan om bewijs van feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.

De door het hof voorshands bewezen geachte uitleg van Interconnect van de overeenkomst komt er, zakelijk weergegeven, op neer dat onder “dedicated” in de op 18 mei 2016 gesloten aanvulling van de overeenkomst dient te worden verstaan dat in één van de twee datacenters van Interconnect in totaal 3.723 GB RAM aan alleen Acknowledge ter beschikking zou staan voor direct gebruik, waarvan 2.229 GB RAM werkgeheugen door Acknowledge al werd gebruikt en 1.494 GB RAM werkgeheugen in reserve werd gehouden (waarop zij via de gebruikelijke weg van het optieformulier aanspraak kon maken) als ook dat er daarnaast 3.723 GB RAM louter als uitwijkcapaciteit beschikbaar was in het andere datacenter voor het geval zich met betrekking tot de voor Acknowledge beschikbare capaciteit in het eerste datacenter een calamiteit zou voordoen.”

Volgens het hof is Acknowledge er niet in geslaagd het betreffende tegenbewijs te leveren. Daartoe komt het hof na een minutieuze analyse van onder meer de getuigenverklaringen die zijn afgelegd, waarna het hof uitvoerig motiveert dat het tegenbewijs niet wordt geleverd (rov. 6.6 – 6.12.3, een bewijswaardering die in totaal elf pagina’s bestrijkt in het arrest), zodat de voorshandse uitleg van Interconnect wordt gehandhaafd. Het hof formuleert dan deze tussenconclusie in TA II:

“Tussenconclusie

Acknowledge diende in het kader van haar tegenbewijslevering bewijs te leveren omtrent feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan. Zoals uit het voorgaande blijkt, is Acknowledge daarin niet geslaagd. Het hof blijft van oordeel dat Acknowledge uit de aanvullende overeenkomst in verband met de overeengekomen overgang van shared multisite naar dedicated multisite (met affinity rules) redelijkerwijs niet anders kon of mocht afleiden dan dat zij voor de overeengekomen prijs alléén voor haar beschikbaar 2.229 GB RAM direct mocht gebruiken (zoals zij daarvoor in de shared omgeving afnam) en zij daarnaast speciaal voor haar de mogelijkheid had nog 1.494 GB RAM te gebruiken. In het andere datacenter stond contractueel voor Acknowledge 3.723 GB RAM geheugen als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten. Geen valide redenen zijn aangedragen voor het niet volgen van de standaardprocedure bij uitbreidingsverzoeken, waarnaar het derde blokje van de overeenkomst van 2016 verwijst.

Kennelijk echter, zo begrijpt het hof, was de werkelijkheid zo, dat doordat Interconnect had nagelaten de daarvoor benodigde technische begrenzingen aan te brengen, Acknowledge toegang had tot rechten die zij contractueel niet had. Als gevolg daarvan kon Acknowledge meer dan de contractueel overeengekomen maximale hoeveelheid werkgeheugen van 3.723 GB RAM daadwerkelijk (op dagelijkse basis) gebruiken. Acknowledge heeft daarvan ook werkelijk gebruik gemaakt en aldus meer GB RAM gebruikt dan was overeengekomen. Vast staat dat Acknowledge naast de overeengekomen 2.229 GB RAM, ook de reserve 1.494 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als powered on) heeft gebruikt, zonder dat dit op de contractueel overeengekomen wijze, via formulieren, is aangevraagd en toegekend. Acknowledge heeft, door die 1.494 GB RAM – die contractueel bedoeld was als aanvullend aan te vragen extra werkgeheugen – geheel of gedeeltelijk te gebruiken als powered on, maar daarvoor niet de powered on-prijs te betalen, gehandeld in strijd met wat partijen waren overeengekomen. Daarnaast heeft Acknowledge de in het andere datacenter als uitwijkcapaciteit aanwezige 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als powered on) gebruikt, terwijl deze capaciteit contractueel aan Acknowledge voor een ander doel ter beschikking was gesteld, namelijk als uitwijkcapaciteit voor calamiteiten.”

TA II eindigt met het oordeel dat Acknowledge aansprakelijk is voor de schade van Interconnect, maar dat de omvang daarvan nog niet kan worden bepaald, zodat terzake een bewijsopdracht wordt gegeven aan Interconnect:

“Schade

Deze handelwijzen van Acknowledge zijn in strijd met wat is overeengekomen, terwijl Acknowledge had kunnen en moeten weten dat haar uitleg van de aanvullende overeenkomst niet klopte. Acknowledge is daarom aansprakelijk voor de schade die daardoor bij Interconnect is ontstaan.

De door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst van partijen impliceert dat de overeengekomen prijs voor powered on niet identiek is aan die voor powered off.

Acknowledge mocht krachtens de overeenkomst zelf bepalen wanneer en hoeveel GB RAM zij van kleur liet verschieten (dat is dedicated), binnen de daartoe gereserveerde hoeveelheid van 1.494 GB RAM. Maar daar hoort dan een andere prijs bij dan voor (voorheen) powered off. Niet duidelijk is of de prijs voor de van kleur verschietende hoeveelheden GB RAM gelijk is aan de prijs voor de overeengekomen standaard hoeveelheid van 2.229 GB RAM powered on; hierover hebben partijen nog onvoldoende gesteld.

Evenmin is gesteld wat de prijs zou moeten zijn voor de gebruikte hoeveelheid van de uitwijkcapaciteit van 3.723 GB RAM, nu het, op grond van de overeenkomst tussen partijen en de daaraan door het hof gegeven uitleg, niet de bedoeling was dat die voor gebruik bij calamiteiten bestemde hoeveelheid GB RAM als powered on zou worden gebruikt. Wel heeft Acknowledge er uitvoerig op gewezen dat de prijzen die Interconnect hanteerde niet marktconform waren, aldus dat als zij inderdaad 7.4 TB RAM – actief – zou hebben aangekocht (zoals Interconnect stelt en Acknowledge betwist), zij bij een derde partij veel minder zou hebben betaald. Interconnect heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist.

De hoogte van de schade van Interconnect valt naar het oordeel van het hof samen met de prijs die Interconnect voor de extra gebruikte hoeveelheden werkgeheugen had kunnen en mogen berekenen aan Acknowledge. Vast dient komen te staan hoeveel dat is, nu Acknowledge gemotiveerd heeft betwist dat zij 7.4 TB RAM heeft gebruikt. Bij de prijsberekening dient, naast hetgeen hierboven is overwogen, rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waarbij het hof denkt aan overeengekomen prijzen, onderhandelingsaftrek, lagere prijzen bij hogere afname enz. Zo heeft [betrokkene 3] er bijvoorbeeld op gewezen dat Acknowledge het grootste deel van het beheer van Interconnect overnam, zodat zij de beheerkosten niet meer volledig verschuldigd was. Ook dit aspect, dat niet gemotiveerd is betwist, is van invloed c.q. zou van invloed moeten zijn (…) op de per gebruikte GB RAM verschuldigde prijs.

Tot slot

Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Interconnect de bewijslast van haar stellingen. Interconnect heeft zodanig bewijs ook aangeboden. De hiervoor genoemde conclusies leiden het hof tot de volgende bewijsopdrachten:

a) Interconnect dient te bewijzen wat de hoeveelheid werkgeheugen is die Acknowledge – buiten de aanvankelijk daadwerkelijk gebruikte 2.229 GB RAM – actief (powered on) heeft gebruikt;

b) Interconnect dient te bewijzen wat de prijs is, die zij contractueel zou hebben gerekend en mogen rekenen voor het door Acknowledge actief/powered on gebruikte werkgeheugen – boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM –, als Acknowledge die hoeveelheid had aangevraagd op de overeengekomen manier (en niet zonder aanvraag als overeengekomen was gaan gebruiken).

Het hof geeft, gezien de aard van de materie, er de voorkeur aan als het te leveren bewijs éérst schriftelijk wort bijgebracht, waarna eventueel nog getuigen kunnen worden gehoord.

(…)”

Bij eindarrest24.(EA) heeft het hof, voor zover hier van belang, onder vernietiging van het vonnis in het principaal appel Acknowledge veroordeeld tot een schadevergoeding van € 494.462,39, vermeerderd met 1,5% rente per maand vanaf 18 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, en tot betaling aan Interconnect van € 63.654,54 aan buitengerechtelijke incassokosten.

Het hof begint daartoe in het EA met een inleiding, waaruit ik het volgende citeer:

“Inleidende overwegingen

(…)

Ook heeft het hof in het tussenarrest van 23 januari 2024 overwogen en beslist dat de werkelijkheid kennelijk zo was, dat doordat Interconnect had nagelaten de daarvoor benodigde technische begrenzingen aan te brengen, Acknowledge toegang had tot rechten die zij contractueel niet had en dat als gevolg daarvan Acknowledge meer dan de contractueel overeengekomen maximale hoeveelheid werkgeheugen van 3.723 GB RAM daadwerkelijk (op dagelijkse basis) kon gebruiken. Acknowledge heeft daarvan ook inderdaad gebruik gemaakt en aldus meer GB RAM gebruikt dan was overeengekomen. Het hof heeft in dit verband voorts overwogen en beslist, zakelijk weergegeven, dat vaststaat dat Acknowledge naast de aanvankelijk overeengekomen en daadwerkelijk gebruikte (‘powered on’) 2.229 GB werkgeheugencapaciteit ook de extra voor haar gereserveerde, maar niet daadwerkelijk gebruikte werkgeheugencapaciteit van 1.494 GB RAM – ook wel als ‘powered off’ aangeduid – geheel of gedeeltelijk actief (dus ‘powered on’) heeft gebruikt zonder dat dit op de contractueel overeengekomen wijze, via formulieren, door Acknowledge was aangevraagd. Ook heeft Acknowledge voor die op enig moment geheel of gedeeltelijk ‘powered on’ gebruikte 1.494 GB RAM niet de daarvoor geldende ‘powered on’ prijs betaald. Voorts heeft het hof overwogen en beslist dat Acknowledge daarnaast de in het andere datacenter als capaciteit aanwezige 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als ‘powered on’) heeft gebruikt, terwijl deze capaciteit contractueel voor een ander doel ter beschikking was gesteld, namelijk als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat deze handelwijzen van Acknowledge in strijd zijn met wat partijen zijn overeengekomen, en dat Acknowledge daarom aansprakelijk is voor de schade die daardoor bij Interconnect is ontstaan.

Tot slot heeft het hof in zijn tussenarrest overwogen en beslist dat de hoogte van de schade samenvalt met de prijs die Interconnect voor de extra gebruikte hoeveelheden werkgeheugen had kunnen en mogen berekenen aan Acknowledge (rechtsoverweging 6.14.4), en dat de bewijslast daarvan rust op Interconnect. In dat verband heeft het hof voorts overwogen en beslist dat Interconnect:

a. dient te bewijzen wat de hoeveelheid werkgeheugen is die Acknowledge actief (‘powered on’) heeft gebruikt buiten de aanvankelijk gebruikte hoeveelheid van 2.229 GB RAM, en

b. dient te bewijzen wat de prijs is die zij contractueel zou hebben gerekend en mogen rekenen voor het door Acknowledge actief/’powered on’ gebruikte werkgeheugen boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM, als Acknowledge die hoeveelheid had aangevraagd op de overeengekomen manier (en niet zonder aanvraag, zoals nu is gebeurd).

(…)”

Daarna begroot het hof in het EA de omvang van de schade wegens wanprestatie als volgt, in welk verband het beroep van Ackowledge op eigen schuld van Interconnect (art. 6:101 BW) en schending van Interconnects zorgplicht als opdrachtnemer (art. 7:401 BW) worden gepasseerd:

“De bewijslevering met betrekking tot de omvang van het meerverbruik van het werkgeheugen

(…)

Binden de meetgegevens van Interconnect over meerverbruik partijen?

(…)

Acknowledge heeft niet, althans niet voldoende concreet, betwist dat Interconnect ten tijde van het sluiten door partijen van de overeenkomst van 18 mei 2016 de algemene voorwaarden van 26 september 2011 hanteerde. Acknowledge heeft ook niet (voldoende concreet) betwist dat, voor zover hier relevant, de uitleg die aan artikel 18 lid 9 van die set algemene voorwaarden toekomt, is dat met betrekking tot meerverbruik de metingen van Interconnect bindend zijn. (…) Naar het oordeel van het hof moet het er daarom voor worden gehouden dat de algemene voorwaarden van 26 september 2011 toepasselijk zijn en dat het bepaalde in artikel 18 lid 9 van die algemene voorwaarden tussen partijen gelding heeft. Uitgangspunt bij de beoordeling is zodoende dat de metingen van Interconnect aangaande het werkgeheugenverbruik door Acknowledge bindend zijn.

Geen terzijdestelling meetgegevens van Interconnect op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid

In dat verband heeft Acknowledge voorts aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat de meetgegevens van Interconnect niet zijn onderbouwd, een deugdelijke bron missen en niet gespecificeerd en niet verifieerbaar zijn, en dat een en ander meebrengt dat een onverkort beroep op artikel 18 lid 9 van de algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof verstaat dit betoog als een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Het hof volgt Acknowledge daarin niet. Daarbij stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak de rechter bij de toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudend dient te zijn. Verder geldt dat het aan degene is die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept om daartoe voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen.

Acknowledge heeft niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zo zet zij niet concreet uiteen, aan de hand van de door Interconnect overgelegde en besproken meetgegevens, in welk opzicht die meetgegevens niet zouden zijn onderbouwd, maar wijst zij slechts op de door Interconnect aan haar verzonden facturen die zij onvoldoende gespecificeerd vindt. Ook concretiseert zij niet waarom de meetgegevens een deugdelijke bron zouden missen. Ook het standpunt dat de meetgegevens niet zijn gespecificeerd en niet verifieerbaar zijn, wordt niet nader toegelicht. In dat verband acht het hof van belang dat uit diverse in het geding gebrachte stukken valt af te leiden dat Acknowledge voldoende in staat was zelf na te gaan wat haar maandelijkse maximale werkgeheugenverbruik was en daarover informatie te verzamelen en daarvan overzichten te maken. Daartoe wijst het hof op de e-mailcorrespondentie tussen (vertegenwoordigers van) partijen in de periode tussen 23 februari 2018 en 23 maart 2018 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) en de eigen presentatie van Acknowledge, gedateerd oktober 2018 maar aan Interconnect gegeven in december 2018 (productie 18 bij conclusie van antwoord). In het bijzonder wijst het hof op de sheets die zitten achter het donkergekleurde blad met de tekst ‘Benchmark en Huidige verbruiksgegevens (aanvulling 19-12-2018)’. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Acknowledge in staat was de door Interconnect gepresenteerde meetgegevens te verifiëren en bij gebleken onjuistheden deze inzichtelijk te maken aan de hand van eigen meetgegevens, en deze in het geding te brengen. Dat heeft zij nagelaten. Gelet op het voorgaande heeft Acknowledge haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet voldoende concreet onderbouwd en daarmee niet voldaan aan haar stelplicht. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt daarom niet.

De maximaal gebruikte hoeveelheid werkgeheugen is bepalend

Acknowledge heeft zich verder nog beroepen op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik per maand van 1.005 GB (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummer 4). Acknowledge heeft dit beroep gedaan in reactie op het betoog van Interconnect dat het niet gaat om het gemiddelde werkgeheugengebruik in een bepaalde periode, maar om wat Acknowledge in een gegeven periode op een bepaald moment maximaal aan werkgeheugencapaciteit verbruikte. Die op enig moment gedurende een bepaalde periode verbruikte maximale hoeveelheid werkgeheugencapaciteit moet immers voor Acknowledge voorradig zijn, en Interconnect moet daarover licentiekosten afdragen waaronder aan VMWare, aldus nog steeds Interconnect (memorie na tussenarrest, randnummer 4). Volgens Acknowledge blijkt dat laatste nergens uit, waarbij zij ook aanvoert dat uitingen van VMWare in haar zogenoemde ‘Usage Guide 2018’ (productie 59 bij antwoordmemorie na tussenarrest) op het tegendeel zouden wijzen. Daarbij begrijpt het hof het beroep van Acknowledge op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik van 1.005 GB zo, dat Acknowledge daarmee bedoelt te betogen dat dit gemiddelde werkgeheugenverbruik bepalend is c.q. dient te zijn voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect moet betalen voor werkgeheugenverbruik, en niet het maximale werkgeheugenverbruik in een bepaalde periode. Ter onderbouwing heeft Acknowledge gewezen op sheet 18 van een presentatie die is overgelegd als productie 18 bij conclusie van antwoord (waarover het hof overigens volledigheidshalve opmerkt dat die presentatie volgens het voorblad stamt uit oktober 2018, en niet uit augustus 2016, zoals Acknowledge betoogt, en kennelijk pas in december 2018 daadwerkelijk aan Interconnect is gegeven). Het hof volgt Acknowledge niet in haar betoog (en ziet derhalve geen aanleiding om Interconnect, die nog niet op productie 59 heeft kunnen reageren, daartoe in de gelegenheid te stellen). Daarvoor acht het hof het volgende van belang.

Ten eerste is door Acknowledge niet, althans niet voldoende concreet, toegelicht waarom uitingen van VMWare – die geen partij is bij de tussen Interconnect en Acknowledge gesloten overeenkomst – in kennelijk door VMWare opgestelde documentatie relevant zouden zijn voor de uitleg van de overeenkomst tussen Interconnect en Acknowledge met betrekking tot de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor door Interconnect aan Acknowledge geleverde diensten. Dat had wel van Acknowledge mogen worden verwacht, het betoog van Acknowledge, voorzover dat is gebaseerd op de Usage Guide 2018 van VMWare, kan daarom geen grond vormen voor de stelling van Acknowledge dat het gemiddelde werkgeheugenverbruik bepalend is c.q. dient te zijn voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect diende te betalen voor werkgeheugenverbruik, en niet het maximale werkgeheugenverbruik in een bepaalde periode.

Ten tweede wordt in e-mailcorrespondentie tussen (vertegenwoordigers van) partijen in februari/maart 2016 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) gesproken over door Acknowledge beoogde uitbreidingen van het werkgeheugen ten opzichte van de ongeveer 2,2 TB die – (ook) naar zeggen van Acknowledge – op dat moment in gebruik was, en de met die uitbreidingen gemoeide kosten. Het hof wijst op de e-mail van [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) van Acknowledge van 3 maart 2016 (16:30 uur). Daarin schrijft [betrokkene 4] :

“Ik begreep dat in het “oude” cluster ong 2.2 tb geheugen zit. Dat komt inderdaad precies overeen met hetgeen we afnemen.

Het zou als het goed is net moeten passen op dat cluster. Als we alles bij elkaar hebben staan en meer rechten hebben, kunnen we eenvoudig bepalen hoeveel extra we nog nodig hebben. Uitbreidingen worden doorgaans vrij snel doorgevoerd.

Zou je een kostenvoorstel kunnen maken om de omzetting naar private pvc willen doen en een prijslijst met de staffels zodat we weten hoeveel de uitbreidingen kosten.”

Naar het oordeel van het hof is deze e-mail, bezien in de algehele context van de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie van februari/maart 2016, redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat bij Acknowledge bekend was dat zij op dat moment 2.229 GB RAM werkgeheugen verbruikte, dat zij daarvoor een bepaalde prijs betaalde, dat met uitbreidingen van het door haar verbruikte werkgeheugen extra kosten gemoeid waren en dat Interconnect voor het beschikbaar stellen van werkgeheugen een prijslijst met staffels hanteerde. Over een gemiddeld werkgeheugenverbruik dat bepalend zou zijn voor de kosten van door Interconnect aan Acknowledge geleverd additioneel werkgeheugen wordt daarin niet gesproken, laat staan over een gemiddeld werkgeheugenverbruik van 1.005 GB. De inhoud van deze e-mail verhoudt zich zodoende niet met het betoog van Acknowledge dat het gemiddelde werkgeheugenverbruik per maand bepalend is voor de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor haar werkgeheugendiensten; zij duidt er juist op dat daarvoor de in een bepaalde periode maximaal verbruikte hoeveelheid werkgeheugen bepalend is. Het hof wijst in dit verband ook op de e-mailwisseling tussen partijen van respectievelijk 24 en 29 augustus 2016 (productie 16 bij memorie na tussenarrest) en de daarop gevolgde e-mail van 1 september 2016 (productie 5 bij conclusie van antwoord). Ook in die e-mailwisseling komen de door Acknowledge beoogde uitbreidingen van de tot dan afgenomen hoeveelheid (“volume”) werkgeheugen aan de orde als ook dat daarbij gestaffelde prijzen gelden. Gelet op het voorgaande passeert het hof het beroep van Acknowledge op het gestelde gemiddelde werkgeheugenverbruik van 1.005 GB RAM als zijnde bepalend voor het bedrag dat zij maandelijks aan Interconnect dient te betalen voor werkgeheugenverbruik.

Op grond van het voorgaande passeert het hof voorts het betoog van Acknowledge dat vanaf het begin van de (multi-site) dienstverlening altijd vaste bedragen zijn berekend voor het door Interconnect aan Acknowledge aangeboden werkgeheugen, dat het haar vrijstond om voor dat vaste bedrag in totaal 7.449 GB RAM werkgeheugen te verbruiken en dat nimmer is gesproken over een variabel bedrag op basis van verbruik (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 30/31 in combinatie met onder andere de conclusie van antwoord, randnummer 46, en de spreekaantekeningen voor de comparitie bij de rechtbank, randnummer 3 tot en met 4). Ook dat betoog verhoudt zich niet met wat blijkt uit de zojuist besproken e-mailcorrespondentie.

De conclusie is dat de door Acknowledge in een bepaalde periode maximaal gebruikte hoeveelheid werkgeheugen bepalend is voor de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor door Interconnect geleverde werkgeheugendiensten. Tussen partijen is niet in geschil dat het daarbij gaat om maandelijkse periodes.

(…)

De bewijslevering ten aanzien van de prijs voor het extra door Acknowledge gebruikte ‘powered-on’-werkgeheugen

Op grond van wat in het voorgaande is overwogen, staat vast dat Interconnect met betrekking tot de door haar aan Acknowledge beschikbaar gestelde hoeveelheden werkgeheugen prijsstaffels hanteerde en dat Acknowledge daarvan op de hoogte was. De volgende vraag is dan welke prijzen tussen partijen contractueel gelden voor het extra door Acknowledge gebruikte ‘powered on’-werkgeheugen.

De hoogte van de prijs per GB werkgeheugen

(…)

Acknowledge heeft zich in dit verband ook nog verweerd met het betoog, zakelijk weergegeven zoals het hof dat betoog begrijpt, dat het meerverbruik aan werkgeheugen voor Interconnect niet tot extra kosten heeft geleid (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 45 tot en met 47). Zonder concrete nadere toelichting waarom dit gevolgen zou dienen te hebben voor de prijs die Interconnect vraagt voor de door haar verrichte diensten betreffende beschikbaar gesteld werkgeheugen en welke gevolgen dat dan zouden moeten zijn – welke nadere toelichting door Acknowledge niet, althans niet voldoende concreet, is gegeven – acht het hof niet van belang of Interconnect al dan niet extra kosten moet maken bij meerverbruik door Acknowledge van werkgeheugen. Daarbij betrekt het hof dat naar Nederlands recht de contractsvrijheid uitgangspunt is. Dat geldt ook voor het prijselement in een overeenkomst. Het staat leveranciers van producten en diensten daarom in beginsel vrij daarvoor de prijzen te offreren die hen goeddunkt. Die vrijheid wordt tegenover de afnemer in beginsel niet beperkt of begrensd door de kosten die de leverancier zelf maakt bij het leveren van die producten of diensten. Het is vervolgens aan de afnemer om te bepalen of hij op basis van de door de leverancier gevraagde prijzen de producten of diensten wenst af te nemen dan wel een tegenvoorstel wenst te doen en daarover in onderhandeling te treden. Hierop stuit ook het verweer van Acknowledge af dat de prijzen die Interconnect rekende niet marktconform waren (antwoordmemorie na tussenarrest, randnummers 54 tot en met 59). Daaraan doet niet af dat volgens Acknowledge op 1 september 2016 een marktconformiteitsafspraak is gemaakt. Acknowledge maakt immers niet duidelijk tot welke concrete prijsafspraak voor verbruikt werkgeheugen dat heeft geleid in afwijking van wat blijkt uit de hiervoor genoemde e-mailcorrespondentie uit 2016.

(…)

Hiervoor (in de rechtsoverwegingen 9.7.3 tot en met 9.7.8) is overwogen dat en waarom niet zonder meer kan worden uitgegaan van de door Interconnect gestelde prijs van € 6,64 per GB. Daarbij betrekt het hof ook dat Interconnect in de hiervoor al besproken specificatie (productie 8 bij inleidende dagvaarding) andere prijzen noemt dan € 6,64 per GB, namelijk € 6,90 over de maanden maart tot en met oktober 2017 en € 6,27 over de maanden november 2017 tot en met september 2018. Het betoog van Interconnect over de volgens haar geldende prijs per GB daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen is in zoverre dus niet consistent. De onduidelijkheden die daarvan het gevolg zijn dienen naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van Interconnect te komen, temeer omdat de onduidelijkheden over de geldende prijs ook al aan de orde zijn gekomen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (proces-verbaal van mondelinge behandeling na memorie van antwoord, pag. 7/8). Gelet daarop en gelet op het bepaalde in artikel 7:405 lid I en lid 2 BW – waaruit volgt dat indien onduidelijkheid bestaat over het loon, de opdrachtnemer recht heeft op een redelijk loon – zal het hof bij de verdere beoordeling uitgaan van de laagste prijs per GB die hiervoor is genoemd, te weten € 6,27 als zijnde een prijs die onder de omstandigheden van deze zaak leidt tot een redelijk loon voor Interconnect voor het beschikbaar stellen van daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen over de gehele periode waarover dit geschil handelt. Dat sluit ook aan bij het standpunt dat Interconnect in haar memorie van grieven (randnummer 42) heeft ingenomen over de prijs per GB ‘powered on’ werkgeheugen. Daarin noemt zij als prijs per 1 GB powered on-geheugen immers ook € 6,27, te vermeerderen met btw. De prijs van € 6,27 gebruikt Interconnect ook bij de aldaar eveneens te vinden schadeberekening, naast een prijs van € 0,96 per GB gereserveerd (‘powered off’) werkgeheugen.

Op basis van die prijs van € 6,27 per GB werkgeheugen concludeert Interconnect dat daadwerkelijk verbruikt (‘powered on’) werkgeheugen € 5,31 per GB duurder is dan werkgeheugen dat slechts is gereserveerd (‘powered off’). Aan de hand van dat bedrag berekent zij vervolgens een totaalbedrag aan schade van € 514.272,83. Deze berekening als zodanig is door Acknowledge niet bestreden. Zij stelt slechts dat daarop over de maanden maart 2017 tot en met maart 2018 een maandelijks bedrag van € 1.523,88 in mindering moet worden gebracht. Dit laatste is door Interconnect niet, althans niet voldoende concreet, bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Het hof zal daarom op het bedrag van € 514.272,83 een bedrag van € 19.810,44 (13 maal € 1.523,88) in mindering brengen. Dat betekent dat aan schade wegens wanprestatie, door Acknowledge te vergoeden aan Interconnect, in beginsel een bedrag resteert van € 494.462,39.

Is de schade mede een gevolg van aan Interconnect toe te rekenen omstandigheden (schadebeperkingsplicht)?

(…)

Het beroep van Acknowledge op artikel 6:101 BW en de daaruit voortvloeiende schadebeperkingsplicht gaat niet op. Daartoe acht het hof van belang dat dit beroep door Acknowledge is voorzien van een toelichting die niet goed navolgbaar is. Zo maakt Acknowledge niet duidelijk welke concrete gevolgen zij verbonden wenst te zien aan dat beroep. Ook maakt zij niet, althans onvoldoende, duidelijk welke relatie volgens haar bestaat tussen de ingeroepen schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 BW enerzijds en de gestelde omstandigheid dat Interconnect het overzicht is verloren met betrekking tot de kosten die zij zelf moet maken en/of de gestelde omstandigheid dat Interconnect de dedicated omgeving, achteraf bezien, wellicht anders had willen inrichten anderzijds. Ook de betekenis in dit verband van het door haar genoemde voorstel in januari 2019, onder verwijzing naar productie 22 bij conclusie van antwoord, is ontoereikend toegelicht.

(…)

Schending zorgplicht?

Acknowledge heeft zich ook erop beroepen dat Interconnect tegenover haar de zorgplicht van artikel 7:401 BW heeft geschonden. Ter onderbouwing heeft Acknowledge aangevoerd, zakelijk weergegeven zoals het hof het aangevoerde begrijpt, dat Interconnect de voortgang in het gebruik van werkgeheugen niet proactief heeft bewaakt. Ook heeft Interconnect haar niet vooraf geïnformeerd over bijkomende kosten voor verbruik van werkgeheugen boven 2.229 GB, terwijl Interconnect haar ook niet tijdig heeft gewaarschuwd voor het ontstane meerverbruik. Daarnaast heelt Interconnect Acknowledge niet voorzien van voldoende betrouwbare gegevens over het daadwerkelijke verbruik van werkgeheugen. Ook betoogt Acknowledge dat Interconnect heeft verzuimd om, nadat Acknowledge in mei 2016 was overgegaan naar de zogenoemde dedicated multi-cluster omgeving en daarbij aan haar zogenoemde affinity rules waren toegekend met de daarbij behorende vrijheden voor Acknowledge, technische beperkingen of begrenzingen te installeren. Die beperkingen of begrenzingen zouden ervoor hebben gezorgd dat Acknowledge niet ongemerkt, zonder dat zij dat zelf doorhad, meer werkgeheugen verbruikte dan de 2.229 GB werkgeheugen die aanvankelijk voor haar beschikbaar was gemaakt en waarvoor zij ook na mei 2016 nog geruime tijd is gefactureerd. In dit verband beroep[t] Acknowledge zich voorts nog op onder meer de aard en inhoud van de opdracht, haar belang bij kostenbesparingen, de waarde van de opdracht, de relatieve deskundigheid van Interconnect als opdrachtnemer ten opzichte van die van Acknowledge, de verplichting van Interconnect als opdrachtnemer tot het afleggen van rekening en verantwoording en op Interconnect rustende informatie- en waarschuwingsplichten. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Door Interconnect is gemotiveerd bestreden dat de eigenmachtige uitbreidingen van het daadwerkelijk gebruikte (‘powered on’) werkgeheugen door Acknowledge zijn doorgevoerd zonder dat Acknowledge zich daar zelf van bewust was. Daartoe heeft Interconnect gewezen op de e-mail van [betrokkene 5] (Acknowledge) aan [betrokkene 6] (Interconnect) van 22 maart 2018. Die rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat het aanmaken en uitbreiden van de hoeveelheid daadwerkelijk gebruikt werkgeheugen een actieve handeling was die op een eigen interne afdeling van Acknowledge plaatsvond. Dat handelen van de eigen afdeling van Acknowledge, en de wetenschap omtrent uitbreidingen van het werkgeheugen die bij die afdeling bestond, moet aan Acknowledge worden toegerekend. Ook heeft Interconnect er in dit verband op gewezen (pleitnotities Interconnect voor de mondelinge behandeling op 6 december 2021, randnummer 9) dat Acknowledge na de aanvang van de contractuele relatie in 2013 zo'n 25 uitbreidingen van het werkgeheugen heeft verzocht, aan de hand van het daarvoor bestemde formulier (productie 5 bij memorie van grieven). Als Acknowledge destijds niet bekend zou zijn geweest met de omvang van haar verbruik door deze op continue basis te monitoren, zou zij ook niet in staat zijn geweest om te beoordelen of een uitbreidingsverzoek diende te worden gedaan. Acknowledge was dus niet slechts in staat om haar gebruik van werkgeheugen te monitoren, maar deed dat ook actief, zo begrijpt het hof de uiteenzetting van Interconnect waarmee het hof zich verenigt. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van Interconnect mocht van Acknowledge worden verwacht dat zij aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zou hebben toegelicht dat en waarom zij er desalniettemin toch geen weet van had dat zij meer werkgeheugen ‘powered on’ verbruikte dan de hiervoor bedoelde 2.229 GB. Dat heeft Acknowledge nagelaten. Zij heeft daarom niet aan haar stelplicht voldaan.

Verder is hiervoor al uitvoerig ingegaan op de e-mailcorrespondentie die in februari/maart 2016 en augustus/september 2016 is gewisseld tussen partijen (rechtsoverwegingen 9.5.3/ 9.5.4). Daarover is overwogen dat daaruit blijkt dat gebruik van werkgeheugen boven de tot dan in gebruik zijnde 2.229 GB werkgeheugen tot hogere kosten zou gaan leiden en dat daarbij een prijs per extra gebruikte GB werkgeheugen zou gelden waarvoor toen door Interconnect concreet een prijs van € 6.64 per GB is voorgesteld. Het hof overwoog ook dat uit die e-mailcorrespondentie blijkt dat Acknowledge een en ander begreep en dat partijen daarover nader met elkaar in gesprek zijn gegaan (rechtsoverwegingen 9.7.4 – 9.7.8).Verder is zojuist vastgesteld dat Acknowledge in staat was haar eigen verbruik van werkgeheugen te monitoren en dat zij dit ook daadwerkelijk moet hebben gedaan (rechtsoverweging 9.10.2). Daarnaast is aan de hand van de e-mailcorrespondentie tussen partijen in februari/maart 2018 gebleken dat ook Acknowledge toen constateerde dat sprake was van meerverbruik in de orde van grootte van het meerverbruik dat toen door Interconnect was geconstateerd en dat de uitbreidingen van werkgeheugen door Acknowledge zelf, op een eigen afdeling, actief werden doorgevoerd zodat het ervoor moet worden gehouden dat Acknowledge van die doorgevoerde uitbreidingen van het werkgeheugen op de hoogte was.

Op het voorgaande stuit naar het oordeel van het hof het beroep van Acknowledge op de zorgplichtschending van Interconnect, in al haar schakeringen, af.

Tussenconclusie

Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat Acknowledge gehouden is om aan Interconnect een bedrag van € 494.462,39 te voldoen als schadevergoeding wegens wanprestatie. Voor dat bedrag zal de vordering van Interconnect worden toegewezen. Interconnect vordert ook dit bedrag te vermeerderen met 1,5% rente per maand conform het bepaalde in artikel 19 lid 8 van de algemene voorwaarden. Acknowledge heeft dat deel van de vordering bestreden met het betoog dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn (conclusie van antwoord, randnummer 72). Hiervoor is echter overwogen dat de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn. Het hof zal de gevorderde rente van 1,5% per maand daarom toewijzen. Verder heeft Interconnect incassokosten gevorderd, primair van 15% over het in hoofdsom verschuldigde bedrag conform het bepaalde in artikel 19 lid 9 van de algemene voorwaarden en subsidiair conform BIK. Als gezegd, zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Door Acknowledge is niet, althans niet voldoende concreet, aangevoerd dat artikel 19 lid 9 desalniettemin niet geldig is. Dit betekent dat Interconnect qua incassokosten aanspraak heeft op 15% over het bedrag van € 494.462,39. Dat komt neer op € 74.169,36. Zij heeft haar vordering wegens incassokosten in hoger beroep echter beperkt tot een bedrag van € 63.654,54. Dat bedrag zal aan incassokosten worden toegewezen.”

Vervolgens heeft het hof het (deels voorwaardelijk) incidentele hoger beroep van Acknowledge beoordeeld. De uitkomst was een toewijzing in hoofdsom van € 8.500,- aan schadevergoeding wegens opschortingen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 oktober 2018. Dat laat ik hier verder onbesproken, omdat het in cassatie niet meer relevant is.

Acknowledge heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide tussenarresten en het eindarrest. Interconnect heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna zijdens Acknowledge is gerepliceerd en zijdens Interconnect gedupliceerd.