VII.3 Besluiten schorsen

Het kan gewenst zijn de werking van een genomen besluit op te schorten totdat de rechter dat besluit vernietigt of daarvan de nietigheid vaststelt. Zo is het bestuur gehouden een vernietigbaar (maar nog niet vernietigd) besluit van de algemene vergadering uit te voeren. Aan die plicht kan het bestuur slechts ontkomen door ontslag te nemen of door in kort geding om schorsing van het besluit te vragen, zo volgt althans uit de parlementaire geschiedenis.1 Niettemin lijkt het schorsen van een nietig besluit weinig zinvol. Aan zo’n besluit ontbreekt immers toch alle rechtskracht. Het is volstrekt nietig. Praktisch kan een verbod op het uitvoeren van een nietig besluit niettemin zin hebben, al was het maar omdat over de nietigheid kan worden getwist. Duidelijkheid is temeer gewenst, wanneer het nietige besluit externe werking heeft, zoals het ontslag van een bestuurder.

Vanzelfsprekend kan de schorsing van een besluit of van de uitvoering van een besluit worden verzocht bij de voorzieningenrechter, voor zover eiser daarbij belang heeft en de spoed een en ander eist (art. 254 lid 1 Rv).2 De voorzieningenrechter kan, vooruitlopend op de vernietiging of (het vaststellen van) de nietigheid van een besluit, een besluit schorsen en bevelen dat daaraan geen uitvoering mag worden gegeven. Ook dit komt nu en dan voor, in het bijzonder in de vorm van een verbod om handelingen te verrichten die strekken tot uitvoering van een besluit.3

Klein Wassink meent dat de rechter die in een bodemprocedure over de vernietiging of de nietigheid van een besluit oordeelt, de bevoegdheid mist om een besluit te schorsen nu art. 2:14 noch 2:15 BW hem die bevoegdheid toekent. Daarbij komt, aldus Klein Wassink, dat bijvoorbeeld art. 2:338 lid 3 BW uitdrukkelijk erin voorziet dat de rechtbank een voorlopige voorziening kan treffen in het kader van de geschillenregeling. Nog relevanter zou zijn dat art. 5:130 lid 4 BW expliciteert dat de rechter een besluit van de vereniging van eigenaars kan schorsen, totdat hij heeft beslist op een verzoek om dat besluit te vernietigen. Deze bepalingen suggereren dat een schorsingsbevoegdheid in de wet moet staan, zo begrijp ik Klein Wassink.4

Niets is minder waar. Een specifieke schorsingsbevoegdheid kan worden gemist. Art. 2:338 lid 3 BW en art. 5:130 lid 4 BW zijn eigenlijk overbodig.5Art. 223 Rv maakt de rechter namelijk reeds bevoegd een voorlopige voorziening te treffen wanneer een procespartij een daartoe strekkend incident opwerpt. Schorsing hangt samen met de hoofdvordering tot het vaststellen van de nietigheid of het vernietigen van een besluit en is daarom een mogelijke voorlopige voorziening. De rechter kan bovendien bepalen dat aan een besluit geen uitvoering mag worden gegeven.6 Voorwaarde is telkens dat de eiser een vordering ex art. 2:14 of 2:15 BW aanhangig heeft gemaakt en belang heeft bij de voorlopige voorziening. Wat dat laatste betreft is de maatstaf dat van eiser redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij het eindoordeel over het besluit afwacht.7

Art. 223 Rv voorziet dus in voorlopige voorzieningen binnen de procedure van art. 2:14 en 2:15 BW. Heel aantrekkelijk lijkt deze in de praktijk weinig gebruikte mogelijkheid evenwel niet. De voorwaarden zijn strenger en de procesgang is wat formeler dan in kort geding. De gewone rechter pleegt bovendien meer tijd te nemen dan de voorzieningenrechter.8 Verder blijven verboden van de voorzieningenrechter ook van kracht als geen bodemprocedure wordt gestart, terwijl de provisionele verboden ex art. 223 Rv hun gelding verliezen wanneer de hoofdzaak – oftewel: de vordering tot het vaststellen van de nietigheid of vernietigen van het besluit – wordt ingetrokken.9 Het zou misschien helpen wanneer de rechter een ruime toepassing zou geven aan art. 223 Rv. Mijns inziens ligt dat in de rede: zonder schorsing loopt de eiser het risico dat het besluit wordt uitgevoerd. In de hoofdzaak kan dit ertoe leiden dat het belang van eiser bij het vaststellen van de nietigheid of bij vernietiging komt te ontbreken. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad heeft eiser geen belang als de achterliggende rechtshandeling intact blijft.10 Eiser is dus gebaat bij het opschorten van het besluit of van de uitvoering van dat besluit.11 Het voordeel van art. 223 Rv is dat de procedure onder dezelfde rechter blijft en dat een tweede procedure niet nodig is.12