6.5.3 De inbedding van de Code in het ondernemingsrecht

Over de status van de Code en haar plaats in het bestel van rechtsnormen in het ondernemingsrecht blijft nog altijd de nodige onduidelijkheid bestaan. Bij lezing van de beschikkingen van de Hoge Raad dringt de indruk zich op dat de normen van artikel 2:8 BW en 2:9 BW in beursvennootschappen vrijwel exclusief door de Code – als zijnde de op dit onderwerp in Nederland heersende rechtsovertuiging – worden ingevuld.1 Ik vraag me echter af in hoeverre alle individuele passages van de Code – zeker wanneer het gaat om de best practices – als weergave van de in Nederland levende rechtsovertuiging aangemerkt kunnen worden.2 Deze twijfel geldt vooral ten aanzien de punten waarop de wetgever thans een van de Code afwijkende koers hanteert. De rechtsregel uit de overwegingen van de Hoge Raad dat de Code als rechtsbron in de zin van artikel 3:12 BW aangemerkt kan worden, dient dan ook niet te breed te worden uitgelegd. Met de beschikking van de Ondernemingskamer inzake Cryo Save is weliswaar een volgende stap gezet in het proces van veralgemenisering van de doorwerking van de Code in het formele ondernemingsrecht, maar zoals eerder aangegeven ben ik er niet van overtuigd dat de discussie met deze beschikking is beslecht. Illustratief is het feit dat in bepaalde kringen nog altijd wordt betoogd dat aandeelhouders niet formeel aan een door de vennootschapsleiding ingeroepen responstijd tegen een agenderingsverzoek gebonden zijn.3 Ook een doorwerking van bepalingen van de Code op onderlinge verhoudingen bij niet-beursvennootschappen mag niet te snel worden aangenomen. De genoemde beschikkingen van de Hoge Raad zijn immers gewezen in geschillen over beursvennootschappen waarop de Code ingevolge het Besluit corporate governance van toepassing was. Hiermee staat niet per definitie vast wat de status van de Code is voor vennootschappen die buiten het formele toepassingsbereik van de Code vallen. Voorzichtigheid is en blijft dus geboden, zeker ook in de ‘corporate litigation’ praktijk, bij het duiden en het hanteren van de Code in het ondernemingsrecht.