7.3.2.3 Voorwaarde 2: Onmisbaarheid

Het tweede criterium waaraan voldaan moet zijn om een geslaagd beroep te kunnen doen op de vrijstelling van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag is dat de mededingingsbeperking onmisbaar moet zijn om de efficiëntieverbeteringen te bereiken. De beperking is, met andere woorden, noodzakelijk om de economische voordelen of efficiëntieverbeteringen te realiseren. Zonder de kartelafspraak zouden de efficiëntieverbeteringen niet kunnen worden gerealiseerd.

Voor het antwoord op de vraag of de beperking onmisbaar is, is volgens de Europese Commissie beslissend of de beperkende overeenkomst het al dan niet mogelijk maakt om de betrokken activiteit efficiënter uit te voeren dan wellicht het geval zou zijn zonder de overeenkomst of betrokken beperking.1 Dit komt erop neer dat de vermeende kartelovereenkomst (de standaardpolisvoorwaarden) zal moeten leiden tot méér economische voordelen dan zonder de overeenkomst het geval zou zijn. Zonder de standaardisatie en stroomlijning in polisvoorwaarden zou het inderdaad lastiger kunnen zijn om meerdere verzekeraars te interesseren in de verzekering van een bepaald groot-zakelijk en complex risico omdat er dan meer afzonderlijke onderhandelingen zouden moeten worden gevoerd over de omschrijving van de dekking en algemene polisclausules die, bijvoorbeeld, zien op meldings- en informatieverplichtingen, maar een verplicht karakter is daarvoor in het algemeen niet nodig.

Ook is het de vraag of het met het oog op slagvaardige concurrentie en zelfstandig te voeren bedrijfsbeleid wenselijk is om transparantie te creëren voor de verzekeringnemers door middel van samenwerking tussen verzekeraars ten aanzien van standaardpolisvoorwaarden. In tegenstelling tot de consumentenverzekering waar geldt dat de gemiddelde consument de implicaties van zijn polisvoorwaarden doorgaans niet zal begrijpen, geldt voor de verzekering in coassurantie dat de verzekeringnemers middelgrote tot grote ondernemingen zijn die over onderhandelingsmacht (countervailing buyerpower)en juridische kennis kunnen beschikken. Dergelijke ondernemingen, of de makelaar die namens hen de verzekering sluit, zijn in de positie om afwijkingen te bedingen van standaardbeurspolissen, voor zover zij dat wensen.2 Het nadeel van gestandaardiseerde voorwaarden is namelijk dat er minder risicodifferentiatie kan worden aangebracht en dat er rekening wordt gehouden met de individuele kenmerken van het te verzekeren risico.3

Geconcludeerd kan worden dat als polisvoorwaarden bindend zouden zijn, niet altijd wordt voldaan aan voorwaarde twee van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag en/of artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet. Een verplichting tot het gebruik van standaardpolisvoorwaarden is niet onmisbaar om concurrentievoordelen te kunnen realiseren en zou juist de concurrentie onevenredig beperken.

Ook de Europese Commissie vindt dat er in de regel geen goede reden is om standaardvoorwaarden bindend te verklaren en het gebruik ervan verplicht te stellen in een bedrijfstak of voor leden van de brancheorganisatie die de voorwaarden heeft vastgesteld.4 Er wordt echter niet uitgesloten dat het mogelijk is dat bindende standaardvoorwaarden in een specifiek geval onmisbaar kunnen zijn om daaraan verbonden efficiëntieverbeteringen te kunnen bereiken.5 Toch is die ruimte beperkt. Bij de beoordeling van de verenigbaarheid van standaardpolisvoorwaarden met het verbod van artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag geldt immers dat het opstellen van gemeenschappelijke voorwaarden toelaatbaar is, mits de deelname aan het opstellen van de standaardvoorwaarden niet beperkt is, de voorwaarden niet-bindend en daadwerkelijk voor iedereen toegankelijk zijn.6 Alleen onder die voorwaarden (niet-bindend, toegankelijk en de vrijheid om af te wijken van de standaardvoorwaarden) heeft de Europese Commissie aangegeven dat het minder waarschijnlijk is dat standaardvoorwaarden mededingingsbeperkende gevolgen zullen hebben.7 Dat is tegelijkertijd ook de reden waarom de volgende tekst is opgenomen op de website van de VNAB.

Ook in Engeland zien we vergelijkbare toelichtingen bij standaardpolissen die worden verspreid door de Lloyds Market Association:

Genoemd kan ten slotte worden het besluit van de NMa (thans: ACM) van 10 augustus 1999 inzake milleniumschade.10 In deze zaak toetste de ACM of een advies van het Verbond aan zijn leden om ten aanzien van de verzekering van millenniumschades tijdelijk bepaalde standaardpolisclausules te hanteren voor de uitsluiting van dekking van dergelijke schade die het gevolg zou zijn van het uitvallen van geautomatiseerde informatiesystemen met de overgang naar het jaar 2000, de mededinging beperkte. Hoewel het advies kwalificeerde als een besluit van een ondernemersvereniging beperkte deze volgens de NMa niet de mededinging doordat het viel onder de toen geldende groepsvrijstellingsverordening – Verordening (EEG) nr. 3932/92. Daarbij nam de NMa in aanmerking dat het Verbond aannemelijk had gemaakt dat het ging om vrijblijvendeadviezen waarvan desgewenst konden afwijken. Het feit dat het de bij het Verbond aangesloten verzekeraars uitdrukkelijk vrijstond om anders te handelen, zorgde ervoor dat de aanbeveling van het Verbond in aanmerking kwam voor een vrijstelling van het kartelverbod. Ingeval sprake was geweest van een bindend advies, zou het beroep op de vrijstelling gestrand zijn op voorwaarde twee.