RvS, 20-11-2019, nr. 201901473/1/A3

201901473/1/A3.

Datum uitspraak: 20 november 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Gooise Meren,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 januari 2019 in zaak nr. 18/2679 in het geding tussen:

[wederpartij],

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 26 januari 2018 heeft het college aan [wederpartij] een last onder dwangsom opgelegd. Hierbij is [wederpartij] gelast geen inbrekerswerktuigen te vervoeren of bij zich te hebben op een openbare plaats in de gemeente Gooise Meren, die zijn gebruikt of bestemd om zich onrechtmatig de toegang tot een gebouw of erf te verschaffen, onrechtmatig sluitingen te openen of te verbreken, diefstal door braak te vergemakkelijken of het maken van sporen te voorkomen. De hoogte van de dwangsom is € 2.500,00 voor elke geconstateerde overtreding, met een maximum van € 10.000,00.

Bij besluit van 16 mei 2018 heeft het college [wederpartij] medegedeeld dat een dwangsom van € 2.500,00 is verbeurd en deze ingevorderd.

Bij besluit van 13 juni 2018 heeft het college het door [wederpartij] tegen het besluit van 26 januari 2018 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 22 januari 2019 heeft de rechtbank het door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 juni 2018 vernietigd, het besluit van 26 januari 2018 herroepen, het besluit van 16 mei 2018 vernietigd en bepaald dat haar uitspraak in de plaats van de vernietigde besluiten treedt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 september 2019, waar [wederpartij], bijgestaan door mr. O.O. van der Lee, advocaat te Amsterdam, is verschenen.

Overwegingen

1.    Op 17 december 2017 heeft de politie ten behoeve van het college een bestuurlijke rapportage (hierna: de bestuurlijke rapportage) opgesteld. Volgens de bestuurlijke rapportage heeft de politie op die dag rond 02.35 uur een in Bussum rijdende personenauto laten stoppen en gecontroleerd, omdat deze op naam stond van een bij de politie als woninginbreker bekende persoon. De persoon op wiens naam de auto stond bleek ook de bestuurder ervan. [wederpartij], die bij de politie eveneens als woninginbreker bekend was, zat als bijrijder in de auto. Bij onderzoek in de auto werden twee schroevendraaiers, twee zaklampen en een paar handschoenen aangetroffen. Bovendien werd bij de fouillering van [wederpartij] in diens jaszak een bivakmuts aangetroffen. De politie heeft de bestuurder en [wederpartij] aangehouden wegens handelen in strijd met het in artikel 2.44, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Gooise Meren 2016 (hierna: de APV) neergelegde verbod op het vervoeren of bij zich hebben van inbrekerswerktuigen, aldus de bestuurlijke rapportage. Op grond van deze bevindingen heeft het college [wederpartij] bij het besluit van 26 januari 2018 de last onder dwangsom opgelegd. Hiertegen heeft [wederpartij] bezwaar gemaakt. In bezwaar heeft hij onder meer aangevoerd dat de politie de auto onrechtmatig heeft doorzocht en het college het daaruit naar voren gekomen bewijs daarom niet aan het besluit ten grondslag mocht leggen. Op verzoek van de bezwaarschriftencommissie heeft het college de politie een aanvullende bestuurlijke rapportage van 24 april 2018 (hierna: de aanvullende rapportage) laten opstellen. Volgens de aanvullende rapportage is de auto op grond van artikel 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) onderzocht en is hierbij in de auto rondgekeken en het dashboardkastje geopend. In het dashboardkastje zijn de schroevendraaiers en achter de bijrijdersstoel is een zaklamp aangetroffen. Tevens werden volgens de aanvullende rapportage op grond van artikel 5:18, tweede lid, van de Awb zaken in de auto onderzocht. Omdat de bestuurder een aantal spullen uit de auto had gepakt en in een jas, die zich in een tas op de achterbank bevond, had gestopt, werd in die jas gekeken. Daarin werden een zaklamp en een paar werkhandschoenen aangetroffen. Vervolgens heeft de politie de bestuurder aangehouden. [wederpartij] wilde weglopen, is teruggeroepen en gevraagd om zijn zakken te legen. Dit heeft hij gedaan. Vervolgens heeft hij toestemming gegeven om te worden gefouilleerd. Bij het fouilleren is in een jaszak de bivakmuts aangetroffen. Daarop is ook [wederpartij] aangehouden, aldus de aanvullende rapportage. Bij het besluit op bezwaar heeft het college de oplegging van de last gehandhaafd.

2.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de politie de auto, de jas in de tas op de achterbank en de jaszak van [wederpartij] niet heeft onderzocht, maar heeft doorzocht, en dat de artikelen 5:18 en 5:19 van de Awb, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming ervan (Kamerstukken I, 1995/96, 23 700, nr. 188b, blz. 5 en 6), geen bevoegdheid tot doorzoeking bevatten, zodat het bewijs van de aanwezigheid van de aangetroffen spullen onrechtmatig is verkregen en als bewijs moet worden uitgesloten. Hierbij voert het college aan dat de politie haar onderzoeksbevoegdheden niet te buiten is getreden. Verder voert het college onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 9 juli 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:BB2003, aan dat [wederpartij] toestemming voor het fouilleren had gegeven, zodat de politie bevoegd was in zijn jaszak te kijken. Voorts voert het college aan dat er geen sprake is van bewijs dat is verkregen op een manier die zo indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

2.1.    Artikel 5:11 van de Awb luidt: "Onder toezichthouder wordt verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift."

    Artikel 5:13 luidt: "Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is."

    Artikel 5:15, eerste lid, luidt: "Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner."   

    Artikel 5:19, eerste lid, luidt: "Een toezichthouder is bevoegd vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft."

    Het tweede lid luidt: "Hij is bevoegd vervoermiddelen waarmee naar zijn redelijk oordeel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft, op hun lading te onderzoeken."

    Artikel 2.44, eerste lid, van de APV luidt: "Het is verboden op een openbare plaats inbrekerswerktuigen te vervoeren of bij zich te hebben."

    Het tweede lid luidt: "Dit verbod is niet van toepassing indien de bedoelde werktuigen niet zijn gebruikt of niet zijn bestemd om zich onrechtmatig de toegang tot een gebouw of erf te verschaffen, onrechtmatig sluitingen te openen of te verbreken, diefstal door middel van braak te vergemakkelijken of het maken van sporen te voorkomen."

    Artikel 6:2, vijfde lid, luidt: "Onverminderd het eerste tot en met vierde lid zijn de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 141, onder b, van het Wetboek van Strafvordering, eveneens belast met het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze verordening gegeven voorschriften."

2.2.    De politie, die als toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 van de Awb optrad, was op grond van artikel 5:15, eerste lid, van de Awb bevoegd de auto, waarin [wederpartij] als bijrijder zat, te betreden. Het betreden van de auto was in dit geval ook redelijkerwijs nodig voor de vervulling van de toezichtstaak, zoals bedoeld in artikel 5:13 van de Awb. Artikel 5:15, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 5:19 van de Awb, gaf de politie de bevoegdheid in de auto rond te kijken. Uit de aanvullende rapportage kan worden opgemaakt dat tijdens dit rondkijken een zaklamp achter de bijrijdersstoel is aangetroffen.

    Verder was de politie bevoegd [wederpartij] te fouilleren, omdat uit de aanvullende rapportage blijkt dat [wederpartij] daarvoor toestemming heeft gegeven. Dat, zoals [wederpartij] in zijn schriftelijke uiteenzetting en ter zitting van de Afdeling heeft gesteld, hij geen toestemming voor fouillering heeft gegeven, hij in de bestuurlijke rapportage als verdachte is aangeduid en de fouillering als insluitingsfouillering, en het aantreffen van de bivakmuts daarin niet als reden voor zijn aanhouding is gegeven, biedt geen grond om te twijfelen aan de juistheid van de aanvullende rapportage. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de aanvullende rapportage, zoals hiervoor in 1 weergegeven, een consistente en aanzienlijk meer gedetailleerde beschrijving van de feitelijke gang van zaken op 17 december 2017 bevat dan de bestuurlijke rapportage. De in de bestuurlijke rapportage gebruikte terminologie alleen biedt gelet hierop geen grond om ervan uit te gaan dat [wederpartij], zoals hij heeft gesteld, al vóór de fouillering was aangehouden. De toelichting die [wederpartij] ter zitting van de Afdeling over de gang van zaken rond de fouillering heeft gegeven, duidt hier ook niet op.

2.3.    Gelet op het voorgaande is het bewijs van de aanwezigheid van de zaklamp achter de bijrijdersstoel en de bivakmuts in de jaszak van [wederpartij] rechtmatig verkregen. De rechtbank heeft dit niet onderkend. In zoverre slaagt het betoog.

    Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college zich op grond van de aanwezigheid van deze zaklamp en de bivakmuts terecht op het standpunt gesteld dat [wederpartij] het in artikel 2.44, eerste lid, van de APV neergelegde verbod heeft overtreden. De beroepsgronden die [wederpartij] in dat kader naar voren heeft gebracht, worden hieronder met een voor [wederpartij] ongunstige uitkomst besproken. Daarom hoeft de Afdeling niet in te gaan op de vraag of het bewijs van de aanwezigheid van de twee schroevendraaiers in het dashboardkastje en het paar handschoenen en de zaklamp in de tas op de achterbank onrechtmatig is verkregen. Evenmin hoeft de Afdeling in verband met dit bewijs in te gaan op de vraag of in de omstandigheden van het geval onrechtmatig ten opzichte van [wederpartij] is gehandeld. De Afdeling hoeft ook niet in te gaan op de vraag of sprake is van bewijs dat is verkregen op een manier die zo indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat gebruik ervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

3.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de besluiten van 16 mei en 13 juni 2018 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover deze, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven.

4.    De Afdeling toetst eerst het besluit van 13 juni 2018.

5.    De beroepsgrond dat de last onder dwangsom onbevoegdelijk door het college is opgelegd, heeft [wederpartij] ter zitting van de Afdeling ingetrokken.

6.    [wederpartij] betoogt dat de achter de bijrijdersstoel aangetroffen zaklamp en de bivakmuts niet als inbrekerswerktuigen kunnen worden aangemerkt. Het voorhanden hebben van dergelijke spullen is volgens hem niet ongebruikelijk.

6.1.    Gelet op de in de bestuurlijke rapportage en de aanvullende rapportage beschreven omstandigheden, waaronder het tijdstip waarop de bestuurder en [wederpartij] in de auto reden en het grote aantal veroordelingen wegens vermogensdelicten, waaronder inbraken, van de bestuurder en [wederpartij], mocht het college de zaklamp en de bivakmuts aanmerken als inbrekerswerktuigen als bedoeld in artikel 2.44, eerste lid, van de APV. Die spullen waren geschikt om diefstal door middel van braak te vergemakkelijken en het is aannemelijk dat ze daarvoor ook waren bestemd. Van de situatie, bedoeld in artikel 2.44, tweede lid, was geen sprake.

    Het betoog faalt.

7.    [wederpartij] betoogt dat het college hem ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt. Volgens hem reed hij op 17 december 2017 toevallig als bijrijder in de auto van een vriend en stond hij niet in relatie tot de aangetroffen spullen, met uitzondering van de bivakmuts. Hij kan daarom niet als pleger of medepleger van de overtreding worden aangemerkt. Hierbij verwijst hij naar de uitspraak van de Afdeling van 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288.

7.1.    Artikel 5:1, eerste lid, van de Awb luidt: "In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift."

    Het tweede lid luidt: "Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt."

7.2.    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat zich op 17 december 2017 een overtreding heeft voorgedaan van het in artikel 2.44, eerste lid, van de APV neergelegde verbod om op een openbare plaats inbrekerswerktuigen te vervoeren of bij zich te hebben. [wederpartij] was, gelet op de omstandigheden van dit geval, pleger van de overtreding. Het hiervoor bedoelde verbod geldt niet slechts voor eigenaars of bestuurders van voertuigen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4039). Verder is de bivakmuts bij [wederpartij] zelf aangetroffen. Het college heeft hem dan ook terecht als overtreder aangemerkt.

    Het betoog faalt.

8.    Het beroep tegen het besluit van 13 juni 2018 is ongegrond.

9.    De Afdeling toetst vervolgens het besluit van 16 mei 2018. In dit besluit heeft het college zich onder verwijzing naar een bestuurlijke rapportage van de politie van 28 februari 2018 op het standpunt gesteld dat op 26 februari 2018 opnieuw inbrekerswerktuigen bij [wederpartij] zijn aangetroffen en daarom een dwangsom van € 2.500,00 is verbeurd. Deze dwangsom heeft het college ingevorderd.

10.    [wederpartij] betoogt dat het college hem ten onrechte niet de op het besluit betrekking hebben stukken heeft doen toekomen en dat het besluit daarom onvoldoende feitelijke grondslag heeft.

10.1.    Het college heeft zich in zijn nader stuk op het standpunt gesteld dat de feitelijke grondslag van het besluit wordt gevormd door de bestuurlijke rapportage van 28 februari 2018. Deze rapportage is volgens het college bij brief van 15 maart 2018 aan [wederpartij] gestuurd, tijdens de hoorzitting in bezwaar aan zijn gemachtigde overhandigd en ook als op de zaak betrekking hebbend stuk aan de rechtbank overgelegd. Hetgeen [wederpartij] aanvoert, biedt geen grond om aan deze stellingen van het college te twijfelen.

    Het betoog faalt.

11.    [wederpartij] betoogt dat het college hem in het besluit van 16 mei 2018 ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt. Volgens hem was de door de politie aangetroffen tas met inbrekerswerktuigen niet van hem en blijkt uit het besluit niet wat de bevindingen van de politie waren. Hierbij wijst hij erop dat in de strafzaak tegen hem DNA-onderzoek is verricht en dat zijn DNA niet op de spullen in de tas is aangetroffen.

11.1.    Het college heeft in het besluit van 16 mei 2018 voor de feitelijke grondslag ervan verwezen naar de bestuurlijke rapportage van 28 februari 2018. Uit die rapportage kan worden opgemaakt dat [wederpartij] op 26 februari 2018 te Bussum met een grote zwarte tas in zijn hand is aangetroffen. Die tas bleek later vier schroevendraaiers, negen schroeven, een breekijzer, een cilindertrekker, een bouwsleutel en een tang te bevatten.

     Gelet hierop heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat [wederpartij] op 26 februari 2018 opnieuw het in artikel 2.44, eerste lid, van de APV neergelegde verbod heeft overtreden. [wederpartij] was, gelet op de tas met inbrekerswerktuigen in zijn hand, pleger van de overtreding. Het college heeft hem dan ook terecht als overtreder aangemerkt. Dat volgens [wederpartij] zijn DNA niet op de spullen in de tas is aangetroffen, doet hieraan niet af. Uit het ontbreken van zijn DNA op die spullen volgt immers niet dat hij de tas niet in zijn hand kan hebben gehad.

    Het betoog faalt.

12.    [wederpartij] betoogt dat hij door het verbeuren van de dwangsom dubbel wordt bestraft, omdat hij voor de feiten die zich op 26 februari 2018 hebben afgespeeld door de strafrechter is veroordeeld tot een taakstraf van 80 uur en een gevangenisstraf van 60 dagen, waarvan 58 dagen voorwaardelijk.

12.1.    Het opleggen van een last onder dwangsom is geen bestraffende sanctie, maar een herstelsanctie. Het verbeuren en invorderen van de in een last bepaalde dwangsom is evenmin een bestraffende sanctie. De omstandigheden van het geval bieden geen grond om ten aanzien van het besluit van 16 mei 2018 anders te oordelen. Van dubbele bestraffing is dus geen sprake.

    Het betoog faalt.

13.    [wederpartij] betoogt dat artikel 5:6 van de Awb aan het verbeuren en invorderen van een dwangsom in de weg staat. Volgens hem moet de voorwaardelijke gevangenisstraf die de strafrechter hem heeft opgelegd als een herstelsanctie worden aangemerkt.

13.1.    Artikel 5:6 van de Awb luidt: "Het bestuursorgaan legt geen herstelsanctie op zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is."

13.2.    De door de strafrechter opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf is geen herstelsanctie. Van strijd met artikel 5:6 van de Awb is daarom geen sprake.

    Het betoog faalt.

14.    Gelet op het voorgaande heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat een dwangsom is verbeurd en mocht het college overgaan tot invordering ervan.

15.    Het beroep tegen het besluit van 16 mei 2018 is ongegrond.

16.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 januari 2019 in zaak nr. 18/2679;

III.    verklaart het beroep tegen de besluiten van 16 mei en 13 juni 2018 in die zaak ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. J. de Hullu en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.

w.g. Bijloos    w.g. Hartsuiker

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 november 2019

620.