Rb. Midden-Nederland, 22-01-2019, nr. UTR 18/2679

Bij besluit van 26 januari 2018 (dwangsombesluit) heeft verweerder eiser een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 13 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij besluit van 16 mei 2018 (het invorderingsbesluit) heeft verweerder een dwangsom ingevorderd van € 2.500,-.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Last onder dwangsom

1. Eiser is op 17 december 2017 door de politie aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 2:44 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Gooise Meren (APV). Verweerder heeft daarom aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Eiser is gelast de overtreding te staken en blijvend gestaakt te houden, bij gebreke waarvan een dwangsom van € 2.500,- per overtreding verschuldigd is, met een maximum van

€ 10.000,-.

2. Eiser voert aan dat het doorzoeken van het voertuig op onrechtmatige wijze is gebeurd. Artikel 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ziet alleen op het onderzoeken van een voertuig, niet op het doorzoeken ervan.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het voertuig is onderzocht op grond van artikel 5:19 van de Awb. De politieambtenaar heeft als toezichthouder niet onrechtmatig gehandeld. Het bewijs heeft verweerder mogen gebruiken bij de beoordeling of sprake was van een overtreding van artikel 2:44 van de APV, zo stelt verweerder.

4. Uit de bestuurlijke rapportage van 17 december 2017 blijkt dat de politie op

17 december 2017 omstreeks 02.35 uur in [woonplaats] een personenauto zag rijden die op naam stond van een bekende woninginbreker. Hierop besloot de politie het voertuig te controleren, op grond van de APV. Eiser zat als bijrijder in het voertuig en bleek meerdere registraties te hebben voor vermogensdelicten. Verder was bekend dat er regelmatig werd ingebroken in [woonplaats] . De politie heeft in de auto onder meer twee schroevendraaiers in het dashboardkastje en één kleine groene zaklamp achter de bijrijdersstoel gevonden, handschoenen en een zaklamp in een jaszak van een jas die in de auto lag en tijdens de insluitingsfouillering een bivakmuts in eisers jaszak.

In een aanvullende rapportage van 24 april 2018 vermeldt de politie dat tijdens de controle de bestuurder dingen uit de auto pakte en deze stopte in de jas die in een tas lag op de achterbank. De politie vermeldt dat er voldoende aanwijzingen waren om het voertuig als toezichthouder te onderzoeken op inbrekerswerktuigen. Hiertoe werd op basis van artikel 5:19 van de Awb besloten. Daarbij is in de auto rondgekeken en is het dashboardkastje geopend. Op basis van artikel 5:18, tweede lid, van de Awb is in de tas gekeken, waar de jas in zat. In de jaszak werden de werkhandschoenen en de zaklamp aangetroffen. De bestuurder is daarop aangehouden. Aan eiser werd gevraagd of hij zijn zakken wilde legen. Hierna zag de politie nog een bobbel in een jaszak. Met toestemming van eiser om te fouilleren, haalde de politie een bivakmuts uit zijn jaszak, waarna ook hij is aangehouden.

5. De rechtbank stelt voorop dat de artikelen 5:18 en 5:19 van de Awb een toezichthouder de bevoegdheid geeft om zaken en vervoersmiddelen te onderzoeken waarvoor hij een toezichthoudende taak heeft. Gezien de wetsgeschiedenis kan onderzoeken niet worden opgevat als doorzoeken. Bij onderzoeken gaat het om controle van zaken waarvan bekend is waar zij zich bevinden. Nadrukkelijk is het onderscheid gemaakt met doorzoeken in het kader van strafvordering, het opsporen van zaken waarvan vooraf nog niet vaststaat waar deze zich precies bevinden.

Uit de bovenstaande omschrijving van de aanhouding van eiser en de bestuurder van de auto op 17 december 2017, blijkt dat de politie de auto en de jaszak van eiser heeft doorzocht en niet alleen heeft onderzocht. De politie heeft immers het dashboardkastje van het voertuig geopend en kennelijk de jaszak van eiser leeggehaald, terwijl hij niet wist wat hij zou aantreffen. Hoewel wat betreft de jas op de achterbank mogelijk uit de aanvullende beschrijving valt te leiden dat de bestuurder iets uit de auto in zijn jas had gestopt, acht de rechtbank gezien de verschillen in de beschrijvingen, dit niet overtuigend, zodat de rechtbank dit ook voor doorzoeken houdt.

6. Weliswaar sluiten volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad de opsporende en toezichthoudende bevoegdheden elkaar niet uit, maar nu nadrukkelijk geen gebruik is gemaakt van een opsporingsonderzoek als bedoeld in artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering en de Awb geen bevoegdheid geeft tot doorzoeken, zijn de auto en andere zaken doorzocht zonder dat daar een bevoegdheid voor was.

7. De aangetroffen spullen zijn, nu het onderzoek is verricht op grond van een niet bestaande bevoegdheid, onrechtmatig verkregen en dienen als bewijs te worden uitgesloten. Nu te weinig bewijs overblijft om vast te kunnen stellen dat eiser inbrekerswerktuigen vervoerde of bij zich had, ontbreekt de feitelijke grondslag voor het bestreden besluit.

8. Gezien het vorenstaande bestond er onvoldoende grondslag voor de last onder dwangsom en berust het bestreden besluit op een ondeugdelijke motivering. Verweerder heeft daarom geen last onder dwangsom mogen opleggen. Het beroep van eiser is gegrond. Gelet op artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank verder het primaire besluit herroepen en bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Verweerder hoeft daarom niet een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

9. De (meer) subsidiaire gronden die eiser heeft aangevoerd tegen het dwangsombesluit behoeven geen bespreking.

Invorderingsbesluit

10. Verweerder heeft bij het invorderingsbesluit een dwangsom van € 2.500,- ingevorderd bij eiser. Uit het proces-verbaal van de politie van 28 februari 2018 blijkt namelijk dat eiser nog een keer door de politie is aangetroffen terwijl hij inbrekerswerktuigen vervoerde/bij zich had. Eiser heeft hiertegen op 15 juni 2018 bezwaar aangetekend. Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het beroep tegen de last onder dwangsom ook betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

11. Aangezien de last onder dwangsom is komen te vervallen, is de bevoegdheid tot invordering van de dwangsom eveneens komen te vervallen. De gronden die eiser heeft aangevoerd tegen het invorderingsbesluit behoeven daarom geen bespreking.

12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J.M. Mol, rechter, in aanwezigheid van

mr. A. Wilpstra-Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

22 januari 2019.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.