4.3.2.2 Indruk en oordeelsvorming

De maatschappij verwacht dat bewuste meningen op basis van rationele overwegingen het oordeel van de rechter dragen. Hierbij is de veronderstelling dat onbewuste oordelen bij de rechter geen rol spelen of dat de onbewuste oordelen niet anders zijn dan de bewuste oordelen van de rechter. De Implicit Association Test (IAT) laat zien dat iedereen onbewuste oordelen heeft en dat deze met enige regelmaat anders zijn dan de bewuste oordelen. Deze test richt zich op onbewuste discriminatie. Het meet of iemand onbewust vooral negatieve of voornamelijk positieve associaties heeft met iets of iemand.1 Ik ben in par. 3.4.1 uitgebreider ingegaan op deze test in het kader van implicit gender bias, dus volsta hier met een korte herhaling. Proefpersonen maken in de IAT associaties tussen de variabelen positief, negatief, autochtoon en allochtoon. Met behulp van het meten van reactietijden kunnen onderzoekers concluderen dat testpersonen het makkelijker vinden ‘autochtoon’ met ‘positief’ te associëren en ‘allochtoon’ met ‘negatief’.2 Discriminatie vindt hier onbewust plaats.

De rechter staat zoals gesteld continu onder invloed van zijn eigen onbewuste meningen, indrukken en uitgangspunten. Denk aan de eerste indruk van een dossier of van partijen. Deze indrukken ontstaan moeiteloos en zonder een specifiek opgeslagen herinnering.3 Onderzoek laat zien dat iemand zich snel een indruk vormt van een ander op basis van uiterlijke kenmerken.4 In één van de onderzoeken kregen proefpersonen telkens gedurende slechts één seconde twee foto’s te zien van presidentskandidaten. Vervolgens moesten de kandidaten vragen beantwoorden over de getoonde politici. Deze vragen gingen over wie het meest intelligent en wie het meest competent was. Het was voor de proefpersonen onmogelijk om te weten wie het meest intelligent en competent was omdat zij naast de foto’s helemaal niets over de kandidaten wisten. De onderzoekers vroegen de proefpersonen dan ook op hun gevoel af te gaan. Op basis van ‘het meest competente uiterlijk’ konden de onderzoekers ongeveer zeventig procent van de uiteindelijke verkiezingsuitslag voorspellen. Degene met het meest competente uiterlijk won vrijwel altijd, ook als deze persoon in feite helemaal niet de meest competente kandidaat was.5 De rechter vormt een dergelijke eerste indruk zodra hij de zittingszaal binnenkomt en partijen ziet zitten. Deze eerste indruk is een intuïtieve waardering en kan allerlei oordelen inhouden. Een voorbeeld is indien een partij erg verveeld erbij zit of juist erg agressief is. De eerste indruk van de rechter van die procespartij zal dan niet erg positief zijn. Het meer rationele oordeel volgt vervolgens het intuïtieve oordeel op. Gedurende de zitting krijgt de rechter een meer uitgebreide indruk van de procespartij. De rechter moet proberen deze twee oordelen in balans te brengen en bovendien moet hij ervoor zorgen dat de eerste indruk niet de vorming van een neutrale tweede indruk belemmert. De rechter slaat zijn indruk op in beelden, gevoelens en woorden. Deze opslag geschiedt zowel onbewust als bewust.6 De opgeslagen indruk oefent invloed uit op het (rechterlijk) oordeel.7 Hierbij kan ook de intuïtie van de rechter een rol spelen, zonder dat de rechter zich hiervan bewust is.8 Een voorbeeld waar intuïtie een rol speelt, is dat bij het zien van een foto van een booskijkende vrouw mensen denken ‘zij kijkt boos’. Er is geen besluit om te denken ‘zij kijkt boos’, dit gebeurt automatisch en is meestal ook niet problematisch.9 Intuïtief denken helpt ons taken sneller uit te voeren. Het kan echter ook tot de verkeerde uitvoering of uitkomst leiden. Een voorbeeld is de volgende rekensom. Een racket en een bal kosten samen $ 1.10. Het racket kost een dollar meer dan de bal. Hoeveel kost de bal? Intuïtief antwoordt het overgrote deel van de mensen dat de bal $ 0.10 kost. Het juiste antwoord daarentegen is $ 0.05.10 Dit laat zien dat het overgrote deel van de mensen het antwoord niet eerst controleert. Er is dus een bepaalde mate van zelfverzekerdheid. Dit vertrouwen in de eigen intuïtie is minder aanwezig als het intuïtieve antwoord onverwacht is. In navolging van het racket en bal experiment hebben onderzoekers eenzelfde test gedaan. Het gaat daar niet om een racket en een bal, maar om een Ferrari en een Ford.11 Een Ferrari en een Ford kosten samen $ 190.000. De Ferrari kost $ 100.000 meer dan de Ford. Hoeveel kost de Ford? Het intuïtieve antwoord dat verwacht wordt, heeft dezelfde structuur als bij het racket en bal probleem. ‘De Ferrari kost $ 100.000 meer’ leest men als ‘De Ferrari kost $ 100.000’ dat leidt tot het intuïtieve antwoord dat de Ford ‘$90.000’ kost. Het is echter minder geloofwaardig dat dit intuïtieve antwoord wordt gegeven, dan bij het racket en bal probleem. Onze achtergrondkennis vertelt ons namelijk (meestal) dat een Ford een ‘normale’ auto is en dat het onwaarschijnlijk is dat deze auto $ 90.000 kost. Onderzoekers hebben deze hypothese getest door het voorbeeld om te draaien. Een Ford en een Ferrari kosten samen $ 190.000. De Ford kost $ 100.000 meer dan de Ferrari. Hoeveel kost de Ferrari? In dit voorbeeld komt de achtergrondkennis (dat de Ferrari een dure auto is) overeen met het intuïtieve antwoord dat de Ferrari $ 90.000 kost. Resultaten van het onderzoek tonen inderdaad aan dat mensen een ander antwoord geven als het intuïtieve antwoord niet overeenstemt met de bestaande achtergrondkennis van de deelnemers. Oftewel, als een intuïtief antwoord overeenstemt met bestaande kennis zal het intuïtieve antwoord sneller geaccepteerd worden. Als het intuïtieve antwoord conflicteert met bestaande kennis, zal sneller doorgezocht worden naar een ander antwoord. De eigen achtergrondkennis en ervaring van de rechter stuurt dus zijn intuïtie. Als de rechter in het verleden bestuurder is geweest, zal hij wellicht anders denken over situaties die verkeerd zijn gegaan dan als hij hier geen ervaring mee heeft gehad. Deze ervaring van de rechter kan zowel positief als negatief uitpakken voor de bestuurder. Zo kan het intuïtieve gevoel van de rechter enerzijds het gevoel opwekken bij de rechter dat de bestuurder een faillissement wel aan had moeten zien komen, gelet op zijn eigen ervaring met die situatie. Anderzijds kan het intuïtieve gevoel van de rechter hem ook sturen in de richting dat de bestuurstaak zeer complex is en dat in dit specifieke geval de bestuurder niets te verwijten valt. Expliciet is het niet de taak van de rechter een vergelijking te maken met hoe hij het zelf gedaan zou hebben. Dat het maken van een vergelijking niet de taak van de rechter is, betekent echter niet dat de (onbewuste) intuïtie van de rechter hierdoor niet gestuurd kan worden. In mijn interviews met de rechters (groep 3) gaven 7 rechters aan dat het niet per se gewenst is dat de rechter ondernemer is geweest, 1 rechter twijfelde hierover. De ervaring van de rechter hoeft niet per se voort te komen uit de eigen ervaring als ondernemer. Ervaring kan eveneens ontstaan door specialisatie als rechter. Op de vraag of een gespecialiseerde rechter inzake bestuurdersaansprakelijkheid gewenst was, antwoordden 19 respondenten bevestigend, 8 ontkennend en 6 twijfelend. Wat in ieder geval bekend is, is dat de ervaring van de rechter zijn intuïtie kleurt. De gedachte is dat hoe meer ervaring de rechter heeft met aansprakelijkheidskwesties, idealiter als ondernemer, dan wel door specialisatie, hoe meer hij ziet van de complexiteit van de bestuurspraktijk en hoe beter hij de omstandigheden van het geval kan waarderen. Tegen het argument dat de rechter ervaring moet hebben als ondernemer kan wel worden ingebracht dat ook niet van een strafrechter wordt geëist dat hij een moord heeft gepleegd alvorens hij een oordeel velt over een gedachte in een moordzaak en omstandigheden waardeert. Die constructie is echter niet haalbaar en tevens onwenselijk. Als het hebben van ervaring als ondernemer voor de rechter niet haalbaar is, is in ieder geval specialisatie gewenst.

Het kost moeite intuïtieve impulsen te negeren. Het volgende onderzoek illustreert dit. Een persoon krijgt de opdracht zeven nummers te onthouden. Hij krijgt vervolgens de vraag of hij chocoladecake wil of fruit. Hij blijkt veel vaker chocolade te kiezen als hij nummers moest onthouden, dan in de situatie waarin hij niet de nummers in zijn hoofd moest onthouden.12 Het controleren van impulsen kost veel moeite en is nog moeilijker als het brein ook met andere taken bezig is (zoals hier het onthouden van de nummers). Rechter Hutcheson merkt in 1936 al treffend op: ‘The vital motivating impulse for the decision is an intuitive sense of what is right or wrong in the particular case; and the astute judge, having so decided, enlists his every faculty and belabors his laggard mind, not only to justify that intuition to himself, but to make it pass muster with his critics. Accordingly, he passes in review all of the rules, principles, legal categories, and concepts, which he may find useful, directly or by an analogy, so as to select from them those which in his opinion will justify his desired result.’13

De rechter besluit ex post facto. Daarbij bestaat een gevaar dat de rechterlijke intuïtie het recht bepaalt.14 Hoewel politieke, economische en morele overwegingen invloed hebben op de rechterlijke intuïtie hangt het oordeel uiteindelijk grotendeels af van de persoonlijke inferences die de rechter bezit. Welke unieke ervaringen heeft de rechter gehad, welke herinneringen blijven hem bij? Deze ervaringen en herinneringen vormen niet alleen het rechterlijk eindoordeel, maar zijn al in eerdere fasen van invloed, zoals bij de interpretatie van partijverklaringen tijdens een mondelinge behandeling.15 Het wordt ook wel de judicial hunch genoemd.16

De intuïtie werkt niet volledig willekeurig. Het halo-effect draagt onbewust bij aan de sturing van de intuïtie. Het halo-effect is de invloed van een globale indruk op de evaluaties van andere eigenschappen van die persoon. Als we een persoon van wie we weinig afweten ‘mogen’, gaan we vaak ervan uit dat die persoon waarschijnlijk eveneens positieve karaktertrekken heeft. Politici maken graag gebruik van dit effect door warm en vriendelijk over te komen, maar tegelijkertijd weinig inhoudelijks te zeggen over de ter zake doende kwestie.17 Het halo-effect ontstaat als een deductie van de impliciete persoonlijkheidstheorie. Die theorie gaat ervan uit dat ‘aardige mensen aardige eigenschappen hebben’ en ‘onaardige mensen onaardige eigenschappen’. Mensen denken dat als Jane in situatie 1 aardiger is dan Joey, de kans tachtig procent is dat Jane ook in situatie 2 aardiger is dan Joey.18 Deze gedachte komt niet noodzakelijkerwijs overeen met de realiteit. Als sprake is van observatie van één moment als voorspeller voor een ander moment, is de correlatie tussen gebeurtenis-gedrag en de volgende gebeurtenis-gedrag nihil.19 Deze waarschijnlijkheidsfactor is niet zo evident. Dit soort redeneerfouten maakt de mens elke dag.

Een ander voorbeeld is dat we het uiterlijk van iemand in de regel meer aantrekkelijk vinden als we die persoon aardig vinden.20 In het onderzoek van Nisbett en Wilson moeten deelnemers de kwaliteiten van een leraar beoordelen. De deelnemers krijgen een interview te zien met een docent. De deelnemers krijgen of interview 1 te zien, of interview 2. Beide interviews zijn met dezelfde docent, maar in interview 1 presenteert de leraar zichzelf als vriendelijk, respectvol naar zijn studenten, flexibel en enthousiast over zijn werk. In interview 2 presenteert de leraar zichzelf als vrij onvriendelijk, kil, wantrouwend jegens zijn studenten en rigide. Na het bekijken van een van de interviews moeten de deelnemers de likeability beoordelen, evenals de mate van fysieke aantrekkelijkheid, zijn gebruiken en zijn accent. Onderzoekers vragen aan sommige deelnemers of de likeability van de docent invloed heeft op hun indruk van fysieke aantrekkelijkheid, gebruiken en accent. Aan andere deelnemers vragen zij of hun eigen evaluatie van fysieke aantrekkelijkheid, gebruiken en accent hun likeability van de docent beïnvloedt. Onderzoekers verwachten dat de deelnemers de vriendelijke docent aantrekkelijker vinden, beter gedrag vinden vertonen en het accent prettig vinden. Het onderzoek bevestigt deze hypothese.21

Hier kan tegenin worden gebracht dat de rechter niet zomaar ‘vaart op zijn intuïtie’. Hij zorgt bij het vellen van het eindoordeel ervoor dat hij zeker is van zijn zaak, dat hij de juiste argumenten afweegt en de situatie goed in kaart brengt. Maar voor al deze elementen geldt dat ze onderhevig zijn aan invloeden van het onbewuste.

Voorts zijn situatiekenmerken van belang voor het begrijpen van het gedrag van de rechter. Zij veroorzaken namelijk automatisch een bepaalde gedraging. Trait constructs nemen deze situatiekenmerken op in een specifieke trait. Dit werkt als volgt. Indien de rechter herhaaldelijk een bepaalde ervaring heeft gehad met een bepaald type persoon, zal de rechter in een nieuwe situatie met eenzelfde soort persoon weer verwachten dat de ervaring gelijk zal zijn. Een voorbeeld is een oude meneer. Hij is bestuurder van een vennootschap en hij wordt beschuldigd van diefstal van de vennootschap. Achter hem op de publiekstribune zit zijn vrouw, die ruim veertig jaar jonger is, hoogblond, met dure schoenen, een mooie tas en glinsterende sieraden. In eerdere gelijksoortige zaken bleek dat dit type bestuurders daadwerkelijk van de vennootschap had gestolen om de levensstandaard van hemzelf en zijn vrouw te financieren. De rechter zal, met deze ervaringen in zijn achterhoofd, eerder ervan uitgaan dat ook in dit nieuwe geval de gelijksoortige bestuurder gestolen heeft van de vennootschap. Deze gedachte kan zowel bewust als onbewust een rol spelen. Speelt deze gedachte bewust een rol dan is de gedachte minder gevaarlijk. De rechter zal bewust dit oordeel met rationele argumenten afwegen. Het is veel gevaarlijker als de gedachte onbewust een rol speelt. De rechter heeft dan immers geen zicht op de gedachte, omdat de gedachte alleen onbewust een rol speelt. De vergelijkbare ervaring van de rechter in een andere situatie zorgt ervoor dat de rechter in de nieuwe situatie eveneens negatief zal staan tegenover de oude man. De aanwezige stimuli (de oude man met de jonge hoogblonde vrouw) zorgen ervoor dat het onbewuste van de rechter automatisch een bepaald gedragspatroon bij de rechter activeert waardoor de rechter op een bepaalde manier zal oordelen.22 Zijn oordeel is dan niet transparant omdat de belangrijkste drijfveer het ontoegankelijke onbewuste is.

Als laatste is de eigen persoonlijke gesteldheid van de rechter van belang voor de indruk van of de reactie op partijen. Het volgende onderzoek toont dit aan.23 Subjecten kregen vluchtig een woord te zien op een scherm. Dit was te kort voor het bewuste om het woord te verwerken. Het bewuste heeft immers een langzamere verwerkingscapaciteit dan het onbewuste. Alleen het onbewuste kon het woord waarnemen. Naarmate de woorden negatiever waren, omschreven de subjecten in het tweede deel van het onderzoek een persoon negatiever dan wanneer de woorden positief waren. Oftewel, indien het onbewuste eerst werd geconfronteerd met een negatief geladen woord, dan handelde het bewuste in een opvolgende situatie evenzeer negatiever. Dit werkt waarschijnlijk hetzelfde bij de rechter. Is de rechter onbewust wat chagrijniger dan anders, dan zal hij ook chagrijniger reageren op partijen. Uit de interviews met de rechters komt dit effect eveneens duidelijk naar voren. Rechters geven aan dat zij met name door vermoeidheid en een hoge werkdruk negatiever kunnen reageren op partijen dan in een normale situatie. Zij zijn zich hier niet altijd op dat moment zelf van bewust. Andere rechters in meervoudige kamers kunnen de rechter hierop wijzen (buiten de zitting) of de rechter stelt dit bij een terugblik op de zaak vast. In een ander onderzoek kreeg een groep subjecten op een computer foto’s te zien van Afrikaans-Amerikaanse mannen. Een andere groep kreeg foto’s te zien van blanke mannen. Het stereotype beeld van Afrikaans-Amerikaanse mannen bevat de trait construct vijandigheid.24 Op een gegeven moment gaf de computer een foutmelding en subjecten werd verteld dat ze helemaal opnieuw moesten beginnen. De reactie van subjecten die de foto’s van Afrikaans-Amerikaanse mannen hadden bekeken, was beduidend vijandiger dan de reactie van subjecten die de foto’s van blanke mannen hadden bekeken.25 Deze trait constructs beïnvloeden dus onbewust de bewuste gedragingen van een ander.26

Een rechter kan geneigd zijn anders te reageren op partijen indien hij onbewust een bepaald vooroordeel over een partij heeft. Een voorbeeld is de volgende situatie.27 In een procedure van de ondernemingsraad vertegenwoordigt een bepaald type vrouwelijke bestuurder – middelbare leeftijd, verzorgd uiterlijk, in goede stemming – de onderneming. Omdat in vergelijkbare zaken was gebleken dat dit type vrouw haar eigen beleid wilde doorvoeren en niet goed naar de input van de ondernemingsraad had geluisterd, besefte deze rechter dat hij in vergelijkbare zaken geneigd was te denken dat dit type bestuurder niet had geluisterd naar de ondernemingsraad. De rechter heeft dit vooroordeel onbewust gevormd door eerdere zaken. Het onbewuste activeert het vooroordeel bij het vormen van de eerste indruk van de vrouwelijke bestuurder door de rechter. Deze situatie is een goed voorbeeld van een stereotype in een trait construct dat van directe invloed is op de houding van de rechter. Bij de rechter die dit voorbeeld gaf, vroeg ik expliciet naar het bestaan van vooroordelen. Deze expliciete vraag draagt eraan bij dat de rechter een vooroordeel expliciet benoemt en dat hij zich bewust wordt van het onbewuste vooroordeel. Dit is niet in alle omstandigheden het geval. Bovendien is niet elk onbewust vooroordeel zo gemakkelijk ‘bewust’ te maken.