6.2.3 Richtlijn overgang van onderneming

Voor de doorstart is dus vooral de Richtlijn overgang van onderneming (hierna: de richtlijn) van groot belang. De eerste versie van de richtlijn dateert van 14 februari 1977, waarbij werd overwogen, dat:

Kern van de richtlijn was dat de rechten en verplichtingen van werknemers in geval van een overgang van onderneming mee overgaan van de vervreemder naar de verkrijger.2 In deze versie was echter nog geen bepaling opgenomen ten aanzien van de eventuele toepasselijkheid van deze regel in de situatie waarin de werkgever in staat van faillissement verkeerde.

De vraag of de richtlijn van toepassing is als de vervreemder failliet is werd vervolgens ontkennend beantwoord door het Hof van Justitie van de Europese Unie in het Abels-arrest.3 Het arrest, dat betrekking had op een Nederlandse zaak, is veel besproken en aangehaald.4 Ik ben van mening dat uit de motivering van het arrest kan worden afgeleid, dat het door enige aarzeling lijkt te worden gekenmerkt, hoe duidelijk het uiteindelijke antwoord op de prejudiciële vraag ook was: de richtlijn is niet van toepassing als de vervreemder in staat van faillissement is verklaard (en de onderneming in de faillissementsboedel valt), doch wel in geval van surseance. De onderbouwing van het hof acht ik niet overal even overtuigend.

Het Hof oordeelt allereerst dat het faillissementsrecht gekenmerkt wordt door bijzondere procedures, die ertoe kunnen leiden dat van andere bepalingen, van meer algemene aard, wordt afgeweken (r.o. 17). Nu deze regels in de diverse lidstaten zeer verschillend van aard zijn, zou dat, aldus het hof, tot de slotsom leiden dat als de richtlijn ook van toepassing had moeten zijn "in het kader van dergelijke procedures" de richtlijn dan wel "een uitdrukkelijke bepaling met die strekking zou hebben bevat" (r.o. 19). Ik vind dat niet overtuigend en zie die argumentatie (die erop neer komt dat willen algemene regels ook tijdens faillissement van toepassing zijn, dat dan expliciet in de wet- of regelgeving moet zijn bepaald) nadien ook niet terug, integendeel. Ten eerste oordeelde het hof nog in ditzelfde arrest dat de richtlijn wel van toepassing is tijdens surseance, dat toch ook in diverse lidstaten zeer uiteenlopend is ingevuld, en diverse bijzondere regels kent waarin van bepalingen van algemene aard wordt afgeweken. Dit vind ik niet consistent. Ten tweede werd het, zoals hierna aan de orde komt, nadien nodig geacht in een volgende versie van de richtlijn toch een uitdrukkelijke uitzondering op te nemen voor het niet-toepasselijk zijn van de richtlijn tijdens faillissementsprocedures (waar dat in principe volgens deze redenering van het hof dus helemaal niet noodzakelijk was). Ook in de Nederlandse wet is deze uitzondering vervolgens opgenomen in artikel 7:666 BW, waar dus kennelijk de omgekeerde redenering aan ten grondslag ligt: als een bepaalde regel tijdens faillissement niet geldt, wordt dat als zodanig uitdrukkelijk in de wet bepaald. Ten slotte noem ik in dit kader ook een uitspraak van de Hoge Raad die in 2006 een bepaalde algemene arbeidsrechtelijke regel (in dit geval artikel 7:668a BW) ook na (een doorstart tijdens) faillissement van toepassing achtte, omdat de wetgever daarop nu eenmaal geen uitzondering had gemaakt (hetgeen de wetgever vervolgens nadien in 2015 weer wel uitdrukkelijk deed voor de transitievergoeding en voor de zgn. aanzegvergoeding, zie respectievelijk de artikelen 7:673c en 7:668 lid 3 BW).5

De aarzeling van het Hof deduceer ik uit de overwegingen die tot het uiteindelijke antwoord op de voorliggende vraag leidden:

Hier benoemt het Hof het gegeven dat niet duidelijk is of het al dan niet toepassen van de richtlijn tijdens faillissement nu gunstig is in het kader van het tegemoetkomen aan de belangen van werknemers (hetgeen in zekere zin de doelstelling van de richtlijn is). Het Hof gaat dan verder door te oordelen dat:

Op de genuanceerde constatering dat geen duidelijkheid bestaat over de effecten van de verschillende benaderingen (wel of geen toepassing overgang van onderneming in faillissement), volgt dus de betrekkelijk rigoureuze conclusie, dat een "ernstig risico" op verslechtering van de positie van werknemers niet wordt uitgesloten en dat brengt het Hof tot zijn definitieve oordeel:

De onderstreepte zinsnede bevestigt overigens om welk soort procedure het moet gaan, nu er in de lidstaten zoveel verschillende procedures bestaan: de faillissementsprocedure moet gericht zijn op vereffening, oftewel op liquidatie van het vermogen van de vervreemder.9

Het Hof geeft vervolgens de lidstaten nog wel de ruimte zelf de beginselen ook in die gevallen alsnog van toepassing te verklaren:

Hoe dan ook maakte het Hof in 1985 duidelijk dat het onderscheid tussen procedures die respectievelijk liquidatie of voortzetting ten doel hebben beslissend is. Voor de volledigheid verwijs ik in dat kader nog naar de motivatie van het Hof om ten aanzien van de Nederlandse surseance te oordelen dat daarop de richtlijn onverkort van toepassing is, nu de procedure "primair gericht is op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, voortzetting van de onderneming":

In rechtspraak van het Hof in de jaren daarna is op nadien in dit verband opkomende vragen een antwoord gegeven, waarmee bedoeld criterium uit het Abels-arrest nader is gepreciseerd. Ik bespreek de vier betreffende arresten kort; zij zijn al uitgebreid geanalyseerd door anderen.12

Het arrest D'Urso uit 1991 betrof een Italiaanse zaak over een procedure waarin ondernemingen in moeilijkheden onder zgn. buitengewoon bewind worden geplaatst.13 Weinig aandacht is overigens in deze zaak besteed aan het feit dat ook in deze procedure door de werknemers werd aangevoerd, dat – geparafraseerd – van toepasselijkheid van de richtlijn op deze procedure voor hen een negatief effect zou uitgaan (met waarschijnlijk het Abels-arrest in gedachten). Het Hof omschreef hun standpunt als volgt:

Het Hof verwierp deze redenering echter, stellende dat dit op andere manieren kan worden opgelost, onder meer doordat in zo'n geval altijd een ontslag op grond van de zgn. ETO-redenen mogelijk is (r.o. 19).15 Dit lijkt een afwijking van de door mij eerder als rigoureus bestempelde benadering in Abels.

Veel meer gewicht ten aanzien van dit arrest is in de literatuur vervolgens gehecht aan de volgende, inderdaad essentiële overweging van het Hof:

In het arrest gaat het Hof dan na wat exact het – in dit geval: tweeledige – doel van de procedure van buitengewoon bewind in Italië is. Omdat de onderhavige regeling verschillende kenmerken vertoont, moet dan toch nagegaan worden voor welke variant is, of lopende de procedure wordt, gekozen. De procedure kan strekken tot vereffening van het vermogen van de schuldenaar, maar ook primair gericht zijn op voortzetting. Dat laatste wordt als volgt geformuleerd:

Het woord 'tevens' is door mij onderstreept omdat het benadrukt dat niet altijd sprake is van een procedure die uitsluitend op liquidatie dan wel op voortzetting is gericht. Kennelijk kan bij een tussen- of mengvorm de balans naar een van beide doorslaan.

In een volgend arrest, Spano/Fiat, eveneens gewezen in het jaar 1991, werd, opnieuw in een Italiaanse zaak, bevestigd dat het beslissende criterium is gelegen in het "doel dat met de procedure wordt beoogd."18 Het Hof lijkt in dit arrest eenvoudigweg te willen aansluiten bij zijn eigen jurisprudentie en verwijst daar ook meermaals naar. Niet uitgewerkt wordt echter de vraag hoe de term 'beoogd' (zoals een aantal alinea's hiervoor bij de bespreking van het D'Urso-arrest aangehaald) moet worden geduid: ziet dat op de formele doelstelling die de wettelijke regeling kenmerkt, of brengt deze term ook met zich mee dat de invulling ervan (mede) plaatsvindt door de wijze waarop in zijn algemeenheid, of misschien zelfs in het specifieke individuele geval, uitvoering aan de procedure wordt gegeven?

In dit geval werd toepasselijkheid van de richtlijn aangenomen omdat de procedure ertoe strekte de voortzetting van de activiteit van de onderneming te verzekeren met het oog op een latere overname.19

In 1998 borduurt het Hof hierop voort in de Belgische zaak Dethier/Dassy.20 Het Hof herhaalt zijn vaste jurisprudentie, onder gebruikmaking van letterlijk dezelfde bewoordingen (inclusief de term 'beoogd'). Hij geeft vervolgens niet zo zeer een nadere invulling van dit begrip, maar meer een aanvulling:

Náást de beoogde doelstelling moet dus rekening gehouden worden met zowel de modaliteiten van de betrokken procedure, alsook met de doelstelling van de richtlijn. De gekozen bewoordingen lijken te duiden op nevengeschikte criteria (naast het doel 'moet evenwel ook rekening worden gehouden met…'), maar later in het arrest22 werkt het Hof dit anders uit door aan te geven dat, nu het doel-criterium onvoldoende uitsluitsel geeft, er vervolgens naar de modaliteiten moet worden gekeken (het derde criterium, de doelstelling van de richtlijn, blijft in dit deel van het arrest onbesproken). Dit duidt op een ondergeschiktheid van criteria: eerst de doelstelling van de procedure bepalen, en pas als deze niet duidelijk is, wordt naar de modaliteiten gekeken.

In het later dat jaar gewezen arrest Europièces/Sanders bevestigt het Hof, al dan niet bewust, de nevenschikkingsbenadering, door exact dezelfde woordkeuze te hanteren als in zijn eerder dat jaar gewezen arrest Dethier/Dassy, zie het hierboven weergegeven citaat.23 Dit arrest vormt het laatste in de rij, terwijl volkomen duidelijkheid bepaald nog niet was geschapen. In het onderzoek van de Vrije Universiteit uit 2015 werd het als volgt samengevat:

In hetzelfde jaar 1998 zag ook de volgende versie van de richtlijn het licht: Richtlijn 98/50/EG.25 Deze herziening was niet in de laatste plaats gebaseerd op de wens over te gaan tot codificatie van de hiervoor besproken rechtspraak van het HvJ EU, zoals blijkt uit de considerans van de richtlijn (onder punt 7):

De onderstrepingen zijn erop gericht nu alvast de aandacht te vestigen op het hanteren van verschillende benamingen voor de procedure(s) waarop deze regels het oog hebben; ik kom hierop terug. In de toelichting bij het oorspronkelijke voorstel voor de nieuwe richtlijn stond de Commissie overigens stil bij het conflict dat bij onverkorte toepassing van de richtlijn tijdens een insolventieprocedure zou ontstaan tussen de verworven rechten van werknemers en die van de andere crediteuren:

De Commissie stelde een nieuwe aanpak voor, waartoe ter inleiding ook nog het volgende werd overwogen:

Deze nieuwe aanpak werd neergelegd in artikel 4bis (nieuw); in de latere, ook nu nog van kracht zijnde Richtlijn 2001/23/EG,28 is dit artikel vernummerd naar artikel 5 (overigens is met deze laatste vernieuwing van de richtlijn geen inhoudelijke wijziging beoogd ten opzichte van de richtlijn uit 1998).29 Hierna hanteer ik verder de ook nu nog bestaande nummering. De tekst van het eerste lid van artikel 5 luidt als volgt:

Het is duidelijk dat dit artikel het oog heeft op codificatie van met name Abels. Ik roep in herinnering dat daarin een enigszins andere terminologie werd gehanteerd dan in het hierboven onderstreepte deel uit de richtlijn. In Abels werd immers de procedure waarop de uitzondering zou zien immers omschreven als: "faillissement, dat gericht is op een vereffening van het vermogen van de vervreemder." Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn van 1998 valt niet met zekerheid op te maken of hier welbewuste keuzes zijn gemaakt. Duidelijk lijkt te zijn dat de veelheid aan begrippen en aan verschillende procedures in de verschillende lidstaten tot enige onzuiverheid in de woordkeuze heeft geleid. Daarom onderstreepte ik de woorden 'liquidatieprocedure' en 'insolventieprocedures' in de considerans van de richtlijn uit 1998, het woord 'non-liquidation proceedings' uit het voorstel van de Europese Commissie en de zinsnede 'faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder'. Het lijkt erop dat het enkele woord 'faillissementsprocedure' de lading vanwege de veelheid aan procedures in de Europese Unie niet dekte en dat daarom gekozen is voor de uiteindelijke zinsnede. Een logische verklaring daarvoor vormt bijvoorbeeld de Engelse tekst van de richtlijn, waarin gesproken wordt van "bankruptcy proceedings or any analogous insolvency proceedings (...)". Dat laat zich verklaren door het gegeven dat in het Verenigd Koninkrijk een flink aantal insolventieprocedures naast elkaar bestaat: "bankruptcy" (faillissement van natuurlijke personen en eenmanszaken), "insolvency", "administration" en "liquidation" (faillissement van rechtspersonen). Bedenk daarbij dat in het eveneens Engelstalige Ierland weer andere termen voor vergelijkbare, maar niet identieke procedures bestaan en duidelijk is dat niet kon worden volstaan met het enkele 'bankruptcy' (nog daargelaten dat dit begrip nu juist niet ziet op faillissement van rechtspersonen) naast elkaar. Hierdoor wordt in de Engelse tekst van de richtlijn de werkingssfeer logischerwijze in een meer omschrijvende vorm afgebakend. Naar mijn oordeel wordt met de gekozen bewoordingen nadrukkelijk beoogd dat hoe dan ook de procedure gericht moet zijn op liquidatie wil de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 5 lid 1 van de richtlijn zich voordoen; het gaat er niet om of de procedure in een lidstaat de letterlijke naam faillissementsprocedure draagt. Als naar de verschillende vertalingen wordt gekeken, zou een tegengestelde redenering ook niet opgaan. Ik wijs in dat kader tevens op de Duitstalige tekst van de richtlijn waarin wordt gesproken van 'Konkursverfahren', terwijl ook geopteerd had kunnen worden voor 'Insolvenzverfahren', dat in Oostenrijk de wettelijke term voor de faillissementsprocedure is.30 In het eerder genoemde Ierland is de meest in de buurt komende procedure de zgn. 'compulsory wind-up', terwijl de richtlijn in die taal, als gezegd, spreekt van 'bankruptcy', dat in Ierland uitsluitend betrekking heeft op natuurlijke personen. Het gaat dus niet om de naam, maar om de aard van het beestje, oftewel: wezen gaat voor schijn.31 Naar mijn indruk is de Nederlandse tekst bovendien een wat ondoordachte vertaling van de Engelse tekst (waarbij ten slotte ook nog opvalt dat het woord "any" niet terugkomt in de Nederlandse versie).

Geconcludeerd mag niettemin worden dat als een bepaalde nationale procedure als doelstelling heeft liquidatie van het vermogen van de vervreemder (let wel: dat is iets anders dan liquidatie van de vervreemder zelf (i.e. de rechtspersoon)), én de modaliteiten van die procedure, alsook de doelstelling van de richtlijn dat toelaten, de regels betreffende overgang van onderneming door een lidstaat buiten toepassing mogen worden gelaten.

Ten aanzien van dat laatste moet ook worden gewezen op lid 2 van artikel 5 van de richtlijn dat als volgt luidt:

Als een lidstaat ervoor kiest de richtlijn ook tijdens op liquidatie gerichte procedures toe te passen, kunnen zij daarop dus een aantal uitzonderingen maken. Het voorgaande geldt echter nadrukkelijk ook voor procedures die zijn gericht op voortzetting; ook voor die gevallen bestaat de mogelijkheid uitzonderingen in hier bedoelde zin in de wet op te nemen. De onder a). genoemde optie omvat de mogelijkheid dat loonaanspraken c.a. jegens de vervreemder over het jaar vóór de overgang niet mee overgaan op de verkrijger, mits deze betalingsverplichtingen dan worden overgenomen door een waarborgfonds, zoals de loongarantieregeling in Nederland. De tweede optie (onder b.)) betreft de mogelijkheid wijzigingen aan te brengen in arbeidsvoorwaarden van werknemers die mee overgaan naar de verkrijger.32 Bouwens c.s. verwijzen voorts naar onderzoek van de Commissie uit 2007, waaruit blijkt dat destijds elf van de 25 lidstaten de richtlijn ook toepasten in geval van faillissement van de werkgever, waaronder Duitsland.33 Nederland heeft daar niet voor gekozen, zo blijkt uit de volgende paragraaf.

Het voorgaande betekent dat als een procedure, hetzij op basis van haar doelstelling, hetzij op basis van de modaliteiten van die procedure, gericht is op voorzetting van de onderneming, de richtlijn, en dan met name de artikelen 3 en 4 daarvan, van toepassing zijn. Dat betekent dat bij een overname, die als overgang van onderneming in de zin van de richtlijn kan worden aangemerkt, de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers van rechtswege mee overgaan (artikel 3 van de richtlijn, in Nederland ingevoerd met artikel 7:663 BW), de overgang op zichzelf geen reden voor ontslag kan vormen (artikel 4 lid 1, eerste volzin van de richtlijn; dit opzegverbod is in Nederland in artikel 7:670 lid 8 BW opgenomen), maar dat desalniettemin ontslagen mogelijk zijn als sprake is "van economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich mee brengen" (aldus artikel 4 luid 1 tweede volzin van de richtlijn). Die laatste uitzondering is in Nederland niet gecodificeerd, maar wel algemeen aanvaard.34

In de volgende paragraaf wordt nader ingezoomd op de gevolgen voor Nederland. Feit is dat op de surseance-procedure de richtlijn hoe dan ook van toepassing is, doch dat vervolgens door Nederland geen gebruik gemaakt is van de mogelijkheid de gevolgen daarvan te verzachten op de wijze waarop artikel 5 lid 2 dat mogelijk maakt.

Ten aanzien van de mogelijkheden die daartoe voor een lidstaat bestaan maak ik nu kort een zijstap. Het gaat mij daarbij om de opvatting dat artikel 5 lid 3 van de richtlijn met zich zou brengen dat de uitzondering van artikel 5 lid 2 aanhef en sub b uitsluitend door lidstaten mag worden toegepast als "zulke bepalingen op 17 juli 1998 reeds in nationale wetgeving [bestonden]".

Deze bepaling stond logischerwijze ook al in de voorgaande richtlijn uit 1998, te weten richtlijn 98/50/EG (bijgevoegd), al was dat indertijd artikel 4bis lid 3.

Nu staat in de overwegingen van deze richtlijn (onderstrepingen heb ik toegevoegd):

Artikel 5 lid 3 ziet dus op een speciaal soort procedures dat indertijd kennelijk in sommige lidstaten bestond, en heeft geen betrekking op de ("faillissements- of soortgelijke") procedures waarover artikel 5 lid 2 in de aanhef spreekt. Eigenlijk volgt dit ook wel duidelijk uit dit derde lid, nu daarin, anders dan in artikel 5 lid 2, juist niet gesproken wordt van een "faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht":

Toegegeven, het was duidelijker geweest als in artikel 5 lid 3 voor het woordje 'toepassen' het woord 'ook' was toegevoegd, net zoals dit wel in overweging 8 bij de richtlijn uit 1998 is opgenomen. Mijn conclusie is dat de voorwaarde/tijdslimiet uit 1998 niet geldt als de Nederlandse wetgever alsnog regels van overgang van onderneming ook van toepassing zouden willen verklaren bij faillissementsprocedures. Oftewel: de versoepelde regeling ten aanzien van de aanpassing van arbeidsvoorwaarden waarin artikel 5 lid 2 sub van de richtlijn voorziet mag ook nu nog in Nederland in de wetgeving worden opgenomen. Ik meen dat dit eerder ten onrechte in de literatuur is betwijfeld.35

Dat doet niet af aan de actualiteit van de vraag of niet ook de Nederlandse faillissementsprocedure, al dan niet vanwege doelstelling of modaliteiten, inmiddels dusdanig is geëvolueerd dat deze niet meer als op liquidatie gerichte procedure kan worden gekwalificeerd, waarbij een vervolgvraag is of het antwoord op de vorige vraag anders luidt als het faillissement is voorafgegaan door een stille voorbereidingsfase (pre-pack). Naar deze antwoorden wordt in het vervolg van dit hoofdstuk gezocht.