5.6.3.4 De tweede stap

De belastingplichtige mag er op grond van art. 10d, lid 5, in zijn aangifte voor kiezen om zijn vermogensverhouding te toetsen aan de concernratio. De belastingplichtige mag ieder jaar opnieuw kiezen of hij de concernratio wil toepassen.1 De verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van de belastingplichtige wordt in deze stap vergeleken met de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van het concern waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt. Slechts voor zover de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van de belastingplichtige die van het concern overtreft, is dan sprake van een teveel aan vreemd vermogen.

De werking van de concernratio is door de staatssecretaris toegelicht met het volgende voorbeeld. Stel dat bij de belastingplichtige de verhouding tussen het fiscaal vreemd en het fiscaal eigen vermogen 3,5 : 1 is. Op grond van de eerste stap van de regeling tegen onderkapitalisatie zou dan een deel van de rente van de geldleningen niet in aftrek komen. Is echter bij de belastingplichtige de verhouding tussen het commercieel vreemd en het eigen vermogen 4 : 1 en bij de groep als geheel 5 : 1, dan is de regeling tegen onderkapitalisatie op grond van de concernratio niet van toepassing.2

Uit het vijfde lid van art. 10d blijkt dat het gaat om de verhouding tussen het vreemd vermogen en het eigen vermogen volgens de commerciële jaarrekening. Er is voor de commerciële en niet voor de fiscale cijfers gekozen omdat de fiscale cijfers van het concern als geheel niet altijd beschikbaar zijn. De feitelijk beschikbare geconsolideerde commerciële jaarrekening van de groep dient daarom als uitgangspunt.3

Voor de vraag welke vennootschappen in de consolidatie dienen te worden betrokken, wordt aangesloten bij de consolidatie die commercieel daadwerkelijk plaatsvindt. Het is dus niet nodig om een aparte consolidatie voor het concern op te stellen ten behoeve van de toepassing van art. 10d.4

De omvang van het vreemd en het eigen vermogen wordt vastgesteld aan de hand van de jaarrekening, die is opgemaakt volgens de bepalingen van Titel 9, Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek, dan wel volgens een soortgelijke buitenlandse wettelijke regeling.5 Met een soortgelijke buitenlandse wettelijke regeling wordt niet bedoeld dat die een vergelijkbare invulling moet geven aan het groepsbegrip als art. 2:24b BW. Wel is nodig dat de buitenlandse regeling een groepsbegrip omschrijft en daaraan gevolgen verbindt voor de te publiceren geconsolideerde jaarstukken.6 Er kan dus gebruik worden gemaakt van de jaarrekening die is opgemaakt conform het Nederlandse of het buitenlandse jaarrekeningenrecht zoals de US GAAP (Generally Accepted Accounting Principles). Het vreemd vermogen omvat niet alleen de schulden maar ook de voorzieningen. Het begrip geldleningen zoals gedefinieerd in het zevende lid van art. 10d speelt geen rol.7 Bovendien is de franchise van € 500 000 niet van toepassing.

Het is de bedoeling dat de vermogensverhouding zowel bij de belastingplichtige als bij de groep zoveel mogelijk op dezelfde grondslag wordt bepaald.8 Is de jaarrekening van de belastingplichtige opgesteld conform het Nederlandse jaarrekeningenrecht terwijl voor de groep de jaarrekening is opgemaakt volgens zowel Nederlands als Amerikaans jaarrekeningenrecht, dan moet worden uitgegaan van de groepsjaarrekening die is opgemaakt conform Nederlands jaarrekeningenrecht omdat aldus een zo goed mogelijke vergelijkingsmaatstaf wordt gehanteerd.9

Wanneer de belastingplichtige deel uitmaakt van meer dan één groep wordt ingevolge het zesde lid de groep met het grootste balanstotaal als maatstaf genomen. Is de belastingplichtige groepshoofd, dan is hij zelf de vennootschap met het grootste balanstotaal. Het eigen en het vreemd vermogen van de belastingplichtige volgens zijn enkelvoudige commerciële balans wordt dan vergeleken met het eigen en het vreemd vermogen volgens zijn geconsolideerde commerciële balans.10

Is de belastingplichtige groepshoofd, dan zal de concernratio vaak hoger zijn dan de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van de belastingplichtige zelf.11 Deze conclusie berust in de eerste plaats op de veronderstelling dat de waardering van de deelnemingen van de belastingplichtige overeenkomt met het eigen vermogen van deze dochtermaatschappijen. Het eigen vermogen in de enkelvoudige balans van de belastingplichtige is dan in beginsel gelijk aan het eigen vermogen in de geconsolideerde balans. In de tweede plaats is deze constatering gebaseerd op het feit dat het vreemd vermogen van de dochtermaatschappijen wel in de geconsolideerde balans maar niet in de enkelvoudige balans van de belastingplichtige tot uitdrukking komt. De geconsolideerde balans zal daarom doorgaans meer vreemd vermogen tonen dan de enkelvoudige balans. De concernratio zal dan in de weg staan aan de toepassing van de regeling tegen onderkapitalisatie.12 Dat is echter anders wanneer de belastingplichtige geld heeft geleend van een dochtervennootschap die op haar beurt voor een geringer bedrag geld van derden heeft geleend.13 Op deze kwestie zal nader worden ingegaan in paragraaf 7.5.4.

Het eigen en vreemd vermogen van een fiscale eenheid moet worden bepaald op grond van een consolidatie van de enkelvoudige commerciële balansen van alle in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen. De vermogensbestanddelen van een transparante vennootschap waarin de belastingplichtige participeert, worden op de balans van de belastingplichtige verantwoord. Is een dergelijke balans niet beschikbaar, dan moet deze worden afgeleid uit de voorhanden jaarrekeningen.14

Het eigen en het vreemd vermogen dat bij de bepaling van de ratio in acht wordt genomen, is het gemiddeld eigen respectievelijk vreemd vermogen. In het achtste lid van art. 10d is bepaald dat dit gemiddelde wordt bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar.

Het advies van de Raad van State om te overwegen om de concernratio te laten vervallen, is niet opgevolgd. De Raad wees erop dat de reikwijdte van de regeling reeds aanmerkelijk wordt ingeperkt omdat deze uitsluitend betrekking heeft op rente op geldleningen aan verbonden lichamen en bovendien een franchise van 500 000 geldt.15 De staatssecretaris meende echter dat een regeling waarbij de wetgever voor maatschappijen in concernverhoudingen een eigen afweging maakt welke verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen binnen concernverhoudingen nog aanvaardbaar is, te weinig recht zou doen aan de economische realiteit.16

Deze reactie van de staatssecretaris suggereert dat de concernratio voldoende recht doet aan de economische realiteit. Dat is echter, naar het mij voorkomt, lang niet altijd het geval. Zo is het mogelijk dat de activiteiten van de belastingplichtige verschillen van de werkzaamheden van de rest van het concern. En ook de marktomstandigheden waaronder de belastingplichtige opereert, kunnen afwijken van de rest van het concern. Wanneer de debt to equity ratio van de belastingplichtige dientengevolge hoger is dan die van het concern, is de concernratio geen goede maatstaf om het overschot aan vreemd vermogen van de belastingplichtige te bepalen.