Hof Amsterdam, 06-07-2021, nr. 200.266.816 en 819

In eerste aanleg heeft de rechtbank, wat het toepasselijke recht betreft, de SCC-procedure als eerste ter hand genomen en de Equilib-procedure aanvankelijk aangehouden. Het procesverloop in beide procedures, wat het toepasselijke recht betreft, laat zich als volgt samenvatten.

De SCC-procedures

SCC vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:

(i) een verklaring voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag in de periode van 2000 tot en met 2006 onrechtmatig hebben gehandeld jegens de shippers vermeld in productie 56 SCC; en

(ii) hoofdelijke veroordeling van de luchtvaartmaatschappijen tot betaling van € 243.932.063,12 en € 34.847.437,59 alsmede schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.

Bij tussenvonnis van 2 augustus 2017 heeft de rechtbank samengevat het volgende overwogen. Het toepasselijke recht wordt vastgesteld aan de hand van art. 4 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD); voor anticiperende toepassing van de Rome II-verordening is geen ruimte (rov. 4.7). Daden die vrije concurrentie beperken, zoals kartelafspraken, vallen onder het begrip ‘ongeoorloofde mededinging’ als bedoeld in art. 4 WCOD (rov. 4.8). Voor iedere vordering van een individuele shipper moet het toepasselijk recht worden bepaald (rov. 4.9). De rechtbank citeert uit de memorie van toelichting bij art. 4 WCOD (Kamerstukken II, 1998/99, 26 608, nr. 3, p. 8) waarin wordt opgemerkt dat een versnippering van het toepasselijk recht veelal onontkoombaar zal zijn in de situatie dat de onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt op het grondgebied van meerdere staten (rov. 4.10). De rechtbank kan zich evenwel niet voorstellen dat hiermee is bedoeld dat alle rechtsstelsels ter wereld gelijktijdig van toepassing zouden kunnen zijn op de vordering van een individuele shipper jegens een of meer luchtvaartmaatschappijen. Kennelijk heeft de wetgever met art. 4 WCOD geen oog gehad voor een wereldwijd kartel als het onderhavige. De marktregel van art. 4 lid 1 WCOD leidt niet tot een werkbaar resultaat (rov. 4.11). De rechtbank verwerpt het argument van de luchtvaartmaatschappijen dat het risico op versnippering vooral wordt veroorzaakt doordat SCC de vorderingen gebundeld aan de rechter voorlegt. Dat een groot aantal rechtsstelsels van toepassing zou kunnen zijn, houdt verband met de afspraken die de luchtvaartmaatschappijen op de prijsstelling voor hun vrachtvluchten hebben toegepast. Indien wordt aangeknoopt bij de luchthaven van vertrek, zoals de luchtvaartmaatschappijen voorstellen, kan dit zelfs bij één gelaedeerde tot toepassing van vele rechtsstelsels leiden (rov. 4.12).

De rechtbank volgt de luchtvaartmaatschappijen niet in hun stelling dat voor het toepasselijk recht het aanknopingspunt moet worden gevonden bij de luchthaven van vertrek. De concurrentieverhoudingen zijn beïnvloed toen de afspraak werd gemaakt om toeslagen in te voeren en te hanteren. Reeds vóórdat er tussen een luchtvaartmaatschappij en een freight forwarder werd onderhandeld over de prijs, werd de mededinging beperkt (rov. 4.14). Nu de kartelinbreuk wereldwijd impact heeft gehad, is er niet één staat (of een beperkt aantal staten) waar de mededingingsbeperking de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. In het licht van de praktische oplossing die de wetgever voor ogen heeft gestaan en van het (Unierechtelijke) doeltreffendheidsbeginsel, kan worden bepleit dat Nederlands recht als lex fori moet worden toegepast op alle vorderingen. Bovendien vereist de goede procesorde dat een ondoelmatige rechtspleging en onredelijke vertraging worden voorkomen (rov. 4.16).

Tegen toepasselijkheid van het recht van de staat van vestiging van de luchtvaartmaatschappijen pleit dat in sommige landen het maken van prijsafspraken in de relevante periode niet verboden was maar juist werd gestimuleerd. Kartelleden zouden dan zelf kunnen bewerkstelligen wat het toepasselijk recht is op de vordering uit onrechtmatige daad die voortvloeit uit het deelnemen aan een kartel (rov. 4.17).

Wat betreft de plaats van vestiging van de gelaedeerden als alternatief aanknopingspunt, moet niet uit het oog worden verloren dat vele gelaedeerden vennootschappen zijn die tot een groep behoren, waaronder in dit geval in het bijzonder de shippers die behoren tot het Siemens-concern. Ook dit aanknopingspunt leidt niet zonder meer tot een efficiënte afwikkeling van kartelschadeclaims (rov. 4.18). Daar komt bij dat niet alleen shippers menen schade te hebben geleden, maar dat in andere procedures ook freight forwarders schadeclaims hebben ingediend. Aanknopen bij het land van vestiging van de gelaedeerde zou dan kunnen betekenen dat ten aanzien van één luchtvrachtdienst twee rechtsstelsels van toepassing kunnen zijn, afhankelijk van wie de vordering instelt, en dat dit voor twee gelaedeerden tot verschillende uitkomsten zou kunnen leiden (rov. 4.19).

De rechtbank heeft vervolgens het voornemen geuit prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen.

Bij tussenvonnis van 17 januari 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:2040) heeft de rechtbank vervolgens aan de Hoge Raad een aantal rechtsvragen gesteld over de bepaling van het toepasselijk recht aan de hand van art. 4 lid 1 WCOD op een verbintenis wegens ongeoorloofde mededinging ingeval van een grensoverschrijdende inbreuk op de mededingingsregels.

Bij prejudiciële beslissing van 16 maart 2018 heeft de Hoge Raad afgezien van beantwoording van de prejudiciële vragen (ECLI:NL:HR:2018:345). Gelet hierop zijn partijen op de pleidooizitting van 27 november 2019 in de gelegenheid gesteld om hun standpunten ten aanzien van het toepasselijk recht (nader) toe te lichten, mede in het licht van de door de rechtbank in het tussenvonnis van 2 augustus 2017 geformuleerde mogelijke aanknopingspunten voor het bepalen van het toepasselijk recht op de schadevergoedingsvorderingen van de shippers.

Bij vonnis van 1 mei 2019 heeft de rechtbank volhard bij hetgeen zij in het tussenvonnis van 2 augustus 2017 heeft overwogen. De ongeoorloofde mededingingsafspraken hebben de concurrentieverhoudingen in zeer veel staten beïnvloed, waaronder in Nederland, zodat art. 4 WCOD geen uniforme oplossing biedt en bij gebreke van een regel van voorrang een praktische oplossing moet worden gezocht zoals de wetgever voor ogen heeft gestaan. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat ook bij de keuze van de wetgever voor de conflictenrechtelijke hoofdregel van art. 3 WCOD het belang van de compensatoire functie van de verbintenis uit onrechtmatige daad, het belang van de schadeafwikkeling, zwaar heeft gewogen. Het doeltreffendheidsbeginsel, de expliciete rechtskeuze van SCC voor Nederlands recht, alsmede de goede procesorde rechtvaardigen genoegzaam dat Nederlands recht van toepassing is op de aan SCC gecedeerde schadevorderingen van de shippers. Aldus heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Nederlands recht van toepassing is op de aan SCC gecedeerde schadevergoedingsvorderingen van de shippers (ECLI:NL:RBAMS:2019:3392). De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep opengesteld.

De Equilib-procedure

Equilib vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:

(i) een verklaring voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door deelname aan het kartel naar het van toepassing zijnde recht aansprakelijk zijn uit hoofde van toerekenbaar onrechtmatig handelen jegens de 670 shippers vermeld in productie 3 bij de akte van 9 november 2016, en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die deze shippers door dat onrechtmatig handelen hebben geleden;

(ii) hoofdelijke veroordeling van de luchtvaartmaatschappijen tot betaling aan Equilib van die schade, nader op te maken bij staat.

De rechtbank heeft op 19 januari 2018 beslist om het debat over het toepasselijk recht aan te houden tot nadat de Hoge Raad de in de SCC-procedures gestelde prejudiciële vragen had beantwoord.

Bij vonnis van 1 mei 2019 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Nederlands recht van toepassing is op de aan Equilib gecedeerde schadevergoedingsvorderingen van de shippers (ECLI:NL:RBAMS:2019:3393). De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep opengesteld. De motivering van haar oordeel komt nagenoeg overeen met hetgeen de rechtbank in haar vonnissen van 2 augustus 2017 en 1 mei 2019 in de SCC-procedures heeft overwogen, zoals dat hiervoor is samengevat.

Alvorens in te gaan op de vraag naar het toepasselijke recht zal hof enkele voorvragen behandelen die de luchtvaartmaatschappijen aan de orde hebben gesteld.

Enkele voorvragen

De luchtvaartmaatschappijen werpen verschillende klachten op over de feitelijke grondslag die in dit stadium van het geschil bij de beoordeling tot uitgangspunt kan worden genomen. Zij memoreren dat de kartelbeschikking wordt bestreden bij het Gerecht. De kartelbeschikking is dus nog niet definitief. Dit gegeven heeft volgens de luchtvaartmaatschappijen verschillende consequenties. In de eerste plaats gaat de rechtbank ten onrechte ervan uit dat de luchtvaartmaatschappijen samenspanden in een wereldwijd opererend kartel dat de concurrentieverhoudingen in de EER en Zwitserland heeft beïnvloed; ook betwisten zij dat de afspraken zijn gemaakt vanuit de staat waar de luchtvaartmaatschappijen zijn gevestigd (grief 6.3 en 6.4). In de tweede plaats brengt het gegeven dat veel feiten nog niet zijn vastgesteld mee dat nog niet op basis van een voldragen partijdebat een oordeel kan worden gevormd over het toepasselijke recht. De rechtbank heeft dit probleem geadresseerd door in abstracto – dat wil zeggen zonder dat alle relevante feiten vast staan – een oordeel te geven over het toepasselijke recht. Daarmee oordeelde zij in strijd met de goede procesorde: voor haar oordeel was vaststelling van de feiten noodzakelijk (grief 6.1). Nu de vaststelling van het toepasselijke recht afhangt van het lot van de kartelbeschikking en de door het Gerecht en eventueel het HvJEU daaromtrent te nemen beslissingen, had de rechtbank in afwachting daarvan haar oordeel moeten aanhouden, aldus de luchtvaartmaatschappijen (grief 6.2).

Het hof overweegt hierover als volgt. In de kartelbeschikking heeft de Commissie geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen onderdeel van een wereldwijd luchtvrachtkartel zijn geweest. Dat kartel heeft naar het oordeel van de Commissie de markt binnen de EER en Zwitserland beïnvloed. De luchtvaartmaatschappijen hebben daarmee gehandeld in strijd met art. 101 VWEU, aldus de Commissie.

De claimvehikels vorderen in deze procedure schadevergoeding van de luchtvaartmaatschappijen op basis van de door de Commissie geconstateerde schending van art. 101 VWEU; het betreft zogenoemde follow on-claims die betrekking hebben op inbound- en outbound-vluchten, alsmede op intra-Europese vluchten (de door SCC ingestelde schadevorderingen zonder Europese connectie komen onder 5.17 aan de orde). Aldus beogen zij in deze procedure bij de nationale rechter bescherming in te roepen in de uit het Unierecht voortvloeiende subjectieve rechten (vgl. Considerans 7 van Verordening 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, hierna Verordening 1/2003). Daarmee past het hof in deze procedure art. 101 VWEU toe op gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie. Ingevolge art. 16 lid 1 Verordening 1/2003 kan het hof daarom geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de kartelbeschikking. Dit brengt mee dat in beginsel moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en aan die beschikking ten grondslag heeft gelegd, zoals de feiten betreffende het bestaan en de omvang van het luchtvrachtkartel en de invloed van dat kartel op de markt in de EER en Zwitserland.

Nu betogen de luchtvaartmaatschappijen op zichzelf terecht dat de kartelbeschikking bij het Gerecht wordt aangevochten. Uit het Masterfoods-arrest (HvJEU 14 december 2000, ECLI:EU:C:2000:689, punt 53) en art. 16 lid 1 Vo. 1/2003 vloeit voort dat hierin een grond kan zijn gelegen om de behandeling van de zaak te schorsen. In dit stadium van de procedure is schorsing echter geen verplichting en evenmin een vanzelfsprekendheid. De vraag of de procedure in het licht van het beroep bij de Europese rechter moet worden geschorst, is ook aan de orde gekomen in een eerder stadium van de Equilib I-procedure (Hof Amsterdam 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2013, rov. 3.14). Destijds heeft dit hof overwogen dat aanhouding alleen is voorgeschreven voor zover in de nationale procedure vragen van feiten of recht aan de orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van de oude beschikking. Dit hof heeft geoordeeld dat alleen kan worden gezegd dat de beantwoording van dergelijke vragen afhangt van de geldigheid van de oude beschikking, wanneer in redelijkheid twijfel kan bestaan aan de geldigheid van dat besluit. In die zin is voor aanhouding van de zaak dus redelijke twijfel aan de geldigheid van de oude beschikking vereist, zo is in 2013 geconcludeerd. De luchtvaartmaatschappijen hebben thans onvoldoende toegelicht dat de geldigheid van de kartelbeschikking aan redelijke twijfel onderhevig is. Zij hebben hun standpunt met name toegelicht waar het gaat om de geografische reikwijdte van de kartelbeschikking (o.m. overweging 1043 en 1210 daarvan, die zien op in- en outbound-vluchten), maar niet waar het gaat om de mededingingsbeperkende gedragingen binnen de EER (en Zwitserland) als zodanig. Het hof ziet daarom ook nu geen aanleiding tot schorsing.

Bij het voorgaande moet worden bedacht dat in dit stadium van de procedure geen definitief oordeel over het toepasselijke recht kan worden gegeven. Naar het hof in de tussenarresten van 10 maart 2020 heeft overwogen, gaat het hier om een complex geschil waarin tal van feitelijke en rechtsvragen spelen die op elkaar ingrijpen. De nu voorliggende vragen betreffen maar een klein deel van de onderwerpen die partijen verdeeld houden. Tegen die achtergrond en met het oog op een voortvarende en doelmatige behandeling van de zaak heeft de rechtbank tijdens de regiecomparitie van 22 juni 2016 procesafspraken gemaakt die ertoe hebben geleid dat deelonderwerpen afzonderlijk en gedeeltelijk gelijktijdig worden behandeld (zie onder 1.3). Gelet op de complexiteit van de zaak en in het belang van een doelmatige en voortvarende behandeling is dat door de rechtbank gehanteerde meersporenbeleid niet alleen uit een oogpunt van goede procesorde toelaatbaar, maar ook alleszins begrijpelijk en zinvol.

Dit meersporenbeleid heeft verschillende consequenties. In de eerste plaats wordt de goede procesorde in deze concrete zaken mede door dit procesbeleid gekleurd. Ten tweede leidt het meersporenbeleid ertoe dat beslissingen over sommige deelonderwerpen steunen op een premisse, terwijl de geldigheid van die premisse nog voorwerp van geschil is in een ander ‘spoor’ van de procedure. Een zekere mate van abstractie van de feiten is als gevolg van dit meersporenbeleid dan ook onvermijdelijk. Die abstractie is in zoverre ook niet bezwaarlijk, dat een definitief oordeel pas zal worden gegeven met inachtneming van alle feiten en nadat en voor zover de kartelbeschikking onherroepelijk zal zijn geworden.

Het voorgaande brengt mee dat het hof vooralsnog in beginsel kan uitgaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, maar ook dat het oordeel – zolang het Gerecht nog geen oordeel heeft gegeven over de kartelbeschikking – nog een voorlopig karakter heeft voor zover dit steunt op de kartelbeschikking. De grieven 6.1, 6.2, 6.3 en 6.4 kunnen dan ook niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

SCC heeft betoogd dat de luchtvaartmaatschappijen in dit hoger beroep geen bezwaren meer kunnen aanvoeren tegen het tussenvonnis van 2 augustus 2017, omdat zij dat al hadden kunnen doen in de (in 1.4 genoemde) appelprocedure over de rechtsgeldigheid van de cessies. SCC heeft zich daarbij beroepen op de ‘één-keer-schieten-regel’, doelend op de vaste regel uit de jurisprudentie dat de partij die tussentijds beroep instelt gehouden is daarbij alle bezwaren aan te voeren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen en niet later alsnog in hoger beroep kan klagen over een aspect dat eerder aan de orde gesteld kon worden.

Dat beroep faalt. De één-keer-schieten-regel is gebaseerd op de eisen van de goede procesorde en veronderstelt een lineaire behandeling van het geschil, zoals die in het algemeen gebruikelijk is. In dit geval is, zoals eerder toegelicht, door de rechtbank op goede gronden gekozen voor een meersporenbeleid, omdat daarmee in dit bijzondere geval de goede procesorde het meest is gediend. Er was, binnen dat beleid, geen ruimte om deze kwestie bij het vorige tussentijds appel, dat op een andere kwestie (een ander spoor) zag aan de orde te stellen. De goede procesorde in deze zaak verzet zich daarom niet ertegen dat de vraag naar het toepasselijke recht thans aan de orde wordt gesteld.

Toepasselijk recht

Standpunt van de luchtvaartmaatschappijen

Het betoog van de luchtvaartmaatschappijen in hoger beroep laat zich als volgt samenvatten.

De vraag naar de kwalificatie van de ingestelde vorderingen moet worden beantwoord aan de hand van de lex fori, in dit geval dus het Nederlandse recht. Het betreft hier vorderingen uit onrechtmatige daad. Naar Nederlands recht levert iedere afzonderlijke luchtvrachttransactie waarvoor een meerprijs wordt betaald als gevolg van een mededingingsschending, een zelfstandig vorderingsrecht op. Dat wordt niet anders indien naar Europees recht moet worden uitgegaan van een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement). Een vorderingsrecht ontstaat immers pas wanneer ten aanzien van een specifieke gelaedeerde is voldaan aan alle voorwaarden voor een onrechtmatige daad. Een voortdurende onrechtmatige gedraging die op verschillende momenten schade veroorzaakt, doet dan ook steeds afzonderlijke schadevergoedingsverplichtingen ontstaan, ook als deze moet worden gekwalificeerd als één onrechtmatige daad. Dit brengt dan ook mee dat steeds per shipper per afzonderlijke transactie een vordering ontstaat en dat het toepasselijke recht telkens per transactie moet worden bepaald.

Daarbij moet worden geabstraheerd van de cessies door de shippers aan de claimvehikels. Met de cessie van een vordering verandert immers niet het daarop toepasselijke recht.

Temporeel is de WCOD, in het bijzonder art. 4 daarvan, toepasselijk. Er bestaat geen ruimte voor accessoire aanknoping op de voet van art. 5 WCOD. De luchtvaartmaatschappijen contracteerden immers vrijwel uitsluitend met expediteurs bij wie de shippers op hun beurt de luchtvrachtdiensten afnamen. Tussen de shippers en de luchtvaartmaatschappijen bestaat in de regel dan ook geen rechtstreekse contractuele band.

De indirecte relatie tussen shippers en luchtvaartmaatschappijen heeft gevolgen voor de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD. Deze bepaling knoopt aan bij het recht van de staat op welks grondgebied de mededingingsbeperkende handeling de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. Daartoe moet worden gezocht naar het land waar een daad die de vrije concurrentie beperkt rechtstreeks schade toebrengt aan de belangen van de afnemers van het product. De gepretendeerde schade van de shippers is te wijten aan een verstoring van de concurrentie tussen de luchtvaartmaatschappijen op de relevante markt. In vrijwel alle gevallen moet deze relevante markt worden gelokaliseerd op de luchthaven van vertrek, want daar ontmoeten vraag en aanbod elkaar, zowel in de verhouding tussen de luchtvaartmaatschappij en de expediteur als in de verhouding tussen de expediteur en de shippers. De afspraken worden immers in de regel gemaakt op het kantoor van de expediteur, dat wil zeggen doorgaans in de nabijheid van de luchthaven van vertrek. Voor het bepalen van het toepasselijke recht moet dan ook worden aangeknoopt bij het recht van het land waarin de luchthaven van vertrek van de specifieke luchtvrachtvervoersdienst is gelegen. Per afzonderlijke vlucht ontstaat derhalve één vordering van één shipper die in beginsel wordt beheerst door het recht van de luchthaven van vertrek.

Deze verwijzingsregel leidt weliswaar tot enige onontkoombare versnippering, maar is niet praktisch onwerkbaar. Het doeltreffendheidsbeginsel staat ook niet aan toepassing van art. 4 lid 1 WCOD als zodanig in de weg. Daarbij moet worden bedacht dat de toetsing aan het doeltreffendheidsbeginsel geschiedt op het niveau van de achterliggende partijen, niet op het niveau van de claimvehikels. Het doeltreffendheidsbeginsel kan dan ook niet worden ingezet om, ter bevordering van de proceseconomie in een of meer samenhangende procedures, de toepasselijke IPR-regels ter zijde te stellen.

Het doeltreffendheidsbeginsel is in het bijzonder niet van belang met betrekking tot die vluchten die geen enkele connexiteit met de EU hebben en die buiten het bereik van de kartelbeschikking vallen. Dat geldt ook voor inbound-vluchten: vluchten van buiten Europa naar EER-landen en Zwitserland. De kartelbeschikking heeft hierop weliswaar mede betrekking, maar hierover hebben de luchtvaartmaatschappijen bij het Gerecht geklaagd. Als dat beroep slaagt, betekent dit, dat deze categorie vluchten buiten het bereik van het Unierecht vallen zodat het doeltreffendheidsbeginsel in zoverre geen rol speelt.

Ook de goede procesorde vereist niet dat Nederlands recht van toepassing is op alle kartelschadevorderingen. Het bepaalde in art. 20 Rv biedt uitsluitend de mogelijkheid om maatregelen van processuele aard te treffen. Art. 20 Rv biedt geen basis om Nederlands recht als toepasselijk recht aan te wijzen.

Het betoog van Equilib dat de marktverhoudingen zowel op de plaats van vertrek als de plaats van aankomst zijn verstoord, moet worden verworpen. In de eerste plaats blijkt uit de kartelbeschikking niet waar de markt zou zijn verstoord. Daar komt bij dat het hier gaat om de toepassing van art. 4 WCOD; de Nederlandse rechter mag zich bij de uitleg daarvan niet laten leiden door de visie van de Commissie, maar zal autonoom moeten bepalen welke geografische factoren relevant zijn voor de aanwijzing van het toepasselijk recht, zo betogen de luchtvaartmaatschappijen onder verwijzing naar een opinie van prof. De Boer. Het is ook onjuist dat de concurrentieverhoudingen mede kunnen worden gelokaliseerd op de plaats van aankomst: nergens is gebleken dat een vervoersovereenkomst is gesloten op de plaats van aankomst, terwijl ook overigens niet is gebleken dat vraag en aanbod elkaar op de luchthaven van aankomst hebben ontmoet.

Evenmin kan de plaats van vestiging van de luchtvaartmaatschappijen dienen als aanknopingspunt. Art. 4 WCOD biedt daartoe geen basis, evenmin als de kartelbeschikking: de mededingingsbeperkende afspraken zijn daar niet (telkens) gemaakt en geïmplementeerd. Daarbij moet worden bedacht dat de WCOD juist niet aanknoopt bij het Handlungsort.

Ook de plaats van vestiging van de shippers kan op grond van art. 4 WCOD niet dienen als aanknopingspunt. Het is immers niet vanzelfsprekend dat de beïnvloede concurrentieverhoudingen zijn gelegen in de plaats van vestiging. Weliswaar kan er enige overlap bestaan met de vestigingsplaats van een shipper en de luchthaven van vertrek, maar dat maakt beide aanknopingspunten niet inwisselbaar. Daar komt bij dat het voor de luchtvaartmaatschappijen niet inzichtelijk is waar hun indirecte afnemers zijn gevestigd. Aanknoping bij de vestigingsplaats van shippers staat daarom op gespannen voet met het beginsel dat voor de gedaagde voorspelbaar moet zijn naar welk recht zijn handelen wordt beoordeeld. Daarbij moet worden bedacht dat geen enkele regel in de WCOD aansluit bij de woon- of vestigingsplaats van de benadeelde. De WCOD beoogt immers een connectie te maken met een rechtsstelsel dat is verbonden met de onrechtmatige daad. Die verbinding zal niet snel bestaan tussen de vordering van shippers en hun vestigingsplaatsen, indien de shipper uitsluitend vanuit andere staten dan de staat waarin hij is gevestigd luchtvrachtdiensten heeft afgenomen.

Standpunt SCC en Equilib

De claimvehikels bestrijden dit betoog op uiteenlopende gronden en stellen zich op het standpunt dat iedere shipper één schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige daad jegens elke kartellist heeft verkregen, die wordt beheerst door Nederlands recht.

Oordeel van het hof

Het hof stelt voorop dat de kwalificatie van de voorliggende vorderingen van de claimvehikels dient te geschieden aan de hand van (het begrippensysteem van) het Nederlandse recht. Partijen zijn het er, terecht, over eens dat de vorderingen moeten worden gerekend tot de vorderingen uit onrechtmatige daad, meer in het bijzonder vorderingen tot vergoeding van schade wegens ongeoorloofde mededingingshandelingen.

Op grond van de vaststellingen in de kartelbeschikking, die het hof tot uitgangspunt neemt, heeft het kartel geduurd van 7 december 1999 tot 14 februari 2006, zodat het recht dat op de kartelschadevorderingen van toepassing is, moet worden bepaald aan de hand van de in die periode in Nederland geldende verwijzingsregels betreffende onrechtmatige daad. Voor de periode vanaf 1 juni 2001 zijn deze regels neergelegd in de (inmiddels vervallen) WCOD. Aangenomen moet worden dat de WCOD voor zover thans van belang inhoudelijk overeenkomt met het voordien geldende recht.

Anders dan SCC heeft aangevoerd, brengt de omstandigheid dat de WCOD in 2011 haar gelding heeft verloren zonder dat overgangsrecht is vastgesteld niet mee, dat het huidige conflictenrecht toepasselijk en beslissend is.

De WCOD luidt voor zover van belang als volgt:

Artikel 3

1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.

2. In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.

3. Indien dader en benadeelde in dezelfde Staat hun gewone verblijfplaats onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben, is in afwijking van het eerste en tweede lid het recht van die Staat van toepassing.

Artikel 4

1. In afwijking van artikel 3 worden verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien de mededingingshandeling uitsluitend tegen een bepaalde concurrent is gericht.

Artikel 5

Indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, kan in afwijking van de artikelen 3 en 4 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst.

De claimvehikels stellen vorderingen in die betrekking hebben op verbintenissen uit ongeoorloofde mededinging die niet gericht zijn tegen concurrenten, zodat in beginsel art. 4 lid 1 WCOD toepasselijk is. De reikwijdte van deze bepaling is niet beperkt tot gedragingen die binnen het bereik van de nationale mededingingswet vallen, maar strekt zich in algemene zin uit tot ongeoorloofde handelingen die de concurrentie beïnvloeden, ook voor zover de ongeoorloofdheid voortvloeit uit het Unierecht (vgl. HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:3434, rov. 3.4.2).

Juist is dat de bundeling van vorderingen van individuele shippers door de claimvehikels geen gevolgen heeft voor het toepasselijk recht op die vorderingen. Dat gevolg ontbreekt immers naar het destijds geldende (en overigens ook het huidige) conflictenrecht.

Eén of meer vorderingen per shipper?

Nu art. 4 WCOD rept van verbintenissen uit onrechtmatige daad is het voor de toepassing daarvan van belang om welke (hoeveel) verbintenissen het gaat. Volgens de luchtvaartmaatschappijen levert iedere afzonderlijke luchtvrachttransactie waarvoor als gevolg van een mededingingsschending een meerprijs wordt betaald, een zelfstandig vorderingsrecht op (zie 5.4.1). De claimvehikels betogen daarentegen dat de inbreuk op het mededingingsrecht leidt tot het ontstaan van één vorderingsrecht per shipper. Hierover overweegt het hof, voor zover het gaat om de activiteiten die onderwerp zijn van de kartelbeschikking, als volgt (SCC vordert tevens schadevergoeding ter zake van vluchten vallen buiten het geografische bereik van de kartelbeschikking; zie daarover onder 5.17 en 5.18).

Ingevolge art. 16 lid 1 Verordening 1/2003 kan het hof geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de kartelbeschikking. In die beschikking heeft de Commissie onder meer de volgende uitgangspunten vooropgesteld:

‘(862) A complex cartel may properly be viewed as a single and continuous infringement for the time frame in which it existed. (…)

(863) It would be artificial to split up such continuous conduct, characterised by a single purpose, by treating it as consisting of several separate infringements, when what was involved was a single infringement which progressively would manifest itself in both agreements and concerted practices.’

Toegespitst op het luchtvrachtkartel heeft de Commissie geconcludeerd:

‘(899) All the anti-competitive activities involving each of the participants fit within an overall aim, namely to agree on pricing or at least to remove pricing uncertainty in the airfreight sector in respect of the FSC, the SSC [fuel surcharge, respectievelijk security surcharge – hof] and the refusal to pay commission on surcharge. Coordination took place in a similar fashion regarding the introduction level and timing of the FSC and the SSC. This was reinforced by refusing to pay commission on surcharges which ensured that the removal of pricing uncertainty was not undermined.

(900) Furthermore, various additional factors such as the single nature of the service, the involvement of the same undertakings and individuals, the single nature of the (pricing) infringement, and the fact that the various elements of the infringement were discussed in parallel all point to a single and continuous infringement.

(901) It would be artificial to split up such continuous inter-related conduct characterized by a single purpose by treating it as consisting of several separate infringements, when it involved a single complex and continuous infringement for the services concerned which progressively manifested itself in both agreement and concerted practices.’

Weliswaar worden met de kartelbeschikking niet de voorwaarden voor eventuele civiele aansprakelijkheid vastgelegd, maar dat laat onverlet dat afbreuk zou worden afgedaan aan de volle werking van art. 101 VWEU indien niet eenieder vergoeding zou kunnen vorderen van de schade die is veroorzaakt door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (vgl. HvJEU 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106 (CDC/Akzo), punt 21, respectievelijk HvJEU 6 november 2012, ECLI:EU:C:2012:684, NJ 2013/168 (Otis), punt 41).

In dit geval moet de overeenkomst of gedraging die de mededinging heeft beperkt of vervalst, worden gekwalificeerd als een enkelvoudige en voortdurende inbreuk. Gelet op de directe werking van het Unierecht moet deze enkelvoudige en voortdurende schending van het Europese mededingingsrecht als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Daarmee behelst de door de Commissie vastgestelde onrechtmatige mededingingshandeling een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele shipper die luchtvrachtvervoersdiensten heeft afgenomen. Gelet op dat enkelvoudige en doorlopende karakter van de onrechtmatige daad dat hier ingevolge art. 16 lid 1 Verordening 1/2003 tot uitgangspunt dient, gaat de parallel met HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, NJ 2018/239 (Databankenrichtlijn) niet op; in die zaak moest immers worden aangenomen dat dagelijks opnieuw een onrechtmatige daad werd gepleegd.

Vervolgens rijst de vraag of de enkelvoudige en voortdurende inbreuk met betrekking tot individuele shippers telkens heeft geleid tot één schadevergoedingsvordering, bestaande uit verschillende schadeposten, of tot afzonderlijke vorderingen met betrekking tot afzonderlijke luchtvrachttransacties. De kartelafspraken beperkten de contractsvrijheid van de shippers, waardoor het voor de shippers onmogelijk werd luchtvrachtdiensten af te nemen tegen een door de marktwetten bepaalde prijs (vgl. HvJEU 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2014:335 (CDC/Akzo), punt 43).

Aldus leidde het onrechtmatige, mededingingsbeperkende samenspannen van de kartellisten onder meer tot schade, omdat de shippers meer moesten betalen voor de door de luchtvaartmaatschappijen voor hen verzorgde vrachtvluchten. Gelet op het Unierechtelijk uitgangspunt dat het begrip schade ruim is, komt ook de gederfde winst voor vergoeding in aanmerking (vgl. HvJEU 12 december 2019, ECLI:EU:C:2019:1069 (Otis), punt 27 e.v.). Tot de reële schade behoren in beginsel ook zogenaamde umbrella damages: schade die het gevolg is van de prijsopdrijvende werking van een kartel waardoor ook de prijzen van niet-kartellisten hoger liggen dan wanneer het kartel er niet was geweest (vgl. HvJEU 5 juni 2014, ECLI:EU:C:2014:1317, NJ 2014/424 (Kone), punt 34). De aard van dergelijke umbrella damages brengt mee dat deze niet kan worden gerelateerd aan een specifieke vlucht.

Volgens de Commissie is het ‘artificial to split up such continuous inter-related conduct characterized by a single purpose by treating it as consisting of several separate infringements’ (punt 901); het zou des te kunstmatiger zijn indien de voorzienbare schadeposten die uit de enkelvoudige en doorlopende inbreuk voortvloeien, niet zouden zijn aan te merken als afzonderlijke elementen van dezelfde doorlopende schade. Nu het kartel blijkens de kartelbeschikking welbewust is aangegaan met het oog op de beperking van de mededinging (zie onder meer punt 873, verwijzend naar hoofdstuk 4 van de kartelbeschikking), waren de verschillende schadeposten ook voorzienbaar; het doel van het kartel was immers juist gelegen in het verstoren van de marktverhoudingen door prijsmanipulatie. Naar Nederlands recht veroorzaakt dus deze enkelvoudige onrechtmatige daad schade voor een shipper zodra deze een transactie aangaat waarvan de prijs in voor hem ongunstige zin door het kartel is beïnvloed, welke schade met elke verdere transactie dan wel het uitblijven daarvan (omzetverlies) voor hem verder toeneemt (waarbij overigens nog afwijkende regels kunnen gelden met betrekking tot de aanvang van de verjaring; HvJEU 28 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:263 (Cogeco)).

Conclusie moet daarom zijn dat de enkelvoudige en voortdurende inbreuk telkens heeft geleid tot één schadevergoedingsvordering per shipper.

Plaats waar concurrentieverhoudingen zijn beïnvloed

Vervolgens moet, teneinde art. 4 lid 1 WCOD te kunnen toepassen, worden onderzocht in welk land de ongeoorloofde mededingingshandeling de voor de benadeelde shipper relevante concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed.

Ter beantwoording van die vraag moet als eerste worden vastgesteld waar die relevante markt moet worden gesitueerd. In de regel zullen de concurrentieverhoudingen zijn verstoord op de plaats waar vraag en aanbod elkaar ontmoeten.

In dit verband is van belang dat de shippers doorgaans niet rechtstreeks met de luchtvaartmaatschappijen hebben gecontracteerd. Zij hebben de diensten van de luchtvaartmaatschappijen indirect afgenomen via expediteurs (freight forwarders).

Partijen zijn verdeeld over de vraag of uitsluitend moet worden aangeknoopt bij de plaats waar de concurrentieverhoudingen rechtstreeks zijn beïnvloed, dan wel of ook de plaats waar de concurrentieverhoudingen indirect zijn beïnvloed kan dienen als aanknopingsfactor. Wat de indirecte beïnvloeding betreft, valt bijvoorbeeld te denken aan umbrella damages, die zich niet alleen hoeven voordoen op de geografische markt waar de dienst wordt ingekocht, maar ook kunnen voorkomen op andere (aanliggende) geografische markten. Indirecte beïnvloeding van concurrentieverhoudingen kan verder onder meer optreden wanneer de shipper in kwestie marktaandeel verliest omdat zijn concurrentiepositie nadelig wordt beïnvloed als gevolg van de door hem betaalde meerprijzen.

In dit verband stelt het hof voorop dat in de tekst van art. 4 lid 1 WCOD niet valt te lezen dat moet worden aangeknoopt bij de plaats waar de voor de shipper in kwestie relevante concurrentieverhoudingen rechtstreeks zijn beïnvloed. De wet spreekt immers in algemene zin van het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt. Bij gebreke van richtinggevende rechtspraak hierover, moet daarom worden onderzocht of uit de wetsgeschiedenis, in weerwil van de tekst van de wet, valt af te leiden of de wetgever het bereik van de wet heeft willen beperken tot gevallen van rechtstreekse beïnvloeding.

Het hof heeft daartoe geen aanwijzingen gevonden. De memorie van toelichting biedt veeleer een aanwijzing dat de wet ruim moet worden gelezen. Waar aanvankelijk was beoogd aan te knopen bij het recht van de Staat waar zich de markt bevindt waarop de gevolgen van de onrechtmatige mededinging zich geheel of in overwegende mate hebben verwezenlijkt, heeft de wetgever gelet op de internationalisering van de handel gekozen voor de uiteindelijke formulering (Kamerstukken II, 1998/99 26 608, nr. 3, p. 8). De wetgever heeft daarbij enige versnippering onder omstandigheden onontkoombaar geacht. In dit verband moet verder worden bedacht dat de wetgever tegen de achtergrond van het destijds nieuwe fenomeen van via internet gepleegde onrechtmatige daden (zij het in een andere context) heeft onderkend dat niet altijd een fysieke plaats valt aan te wijzen (Kamerstukken II, 2000/01, 26 608, nr. 5, p. 3). Ook aan de wetsgeschiedenis valt dan ook geen aanknopingspunt te ontlenen voor een beperking van de reikwijdte van art. 4 lid 1 WCOD tot directe beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen, dit in weerwil van de letterlijke tekst. Evenmin valt in te zien dat de strekking van de wet zou dwingen tot een dergelijke beperkte uitleg.

Daarom moet worden geconcludeerd dat art. 4 lid 1 WCOD niet eraan in de weg staat dat wordt aangeknoopt bij het recht van de staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen indirect beïnvloedt.

Tegen deze achtergrond moet worden onderzocht waar de mededingingsinbreuk de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed.

Dat de concurrentieverhoudingen op de luchthaven van vertrek zijn beïnvloed omdat vraag en aanbod elkaar daar ontmoeten, zowel voor de directe afnemers (de expediteurs die contracteren met de luchtvaartmaatschappijen) als voor de indirecte afnemers (de shippers die contracteren met de expediteurs) en dat daar de prijsvorming plaatsvond tussen de expediteurs en de shippers, is niet gemotiveerd weersproken. Dit strookt bovendien in zoverre met de kartelbeschikking, dat deze mede betrekking heeft op outbound-vluchten: vluchten vanuit de EER of Zwitserland naar een land daarbuiten. Dergelijke vluchten hebben naar het oordeel van de Commissie geleid tot marktverstoring in de EER en Zwitserland. Uitgaande van de kartelbeschikking moet daarom worden aangenomen dat de concurrentieverhoudingen mede zijn beïnvloed op de luchthaven van vertrek.

De beïnvloeding van de markt is evenwel niet beperkt tot de luchthaven van vertrek. Het gaat hier immers om diensten met een per definitie transnationaal karakter die naar hun aard op verschillende plaatsen worden verricht. Doordat de transnationale luchtvrachtdiensten niet op één plaats worden verleend, zullen de directe beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen (de voor de luchtvrachtdienst betaalde meerprijzen) en de indirecte beïnvloeding (zoals beïnvloeding die samenhangt met de kostprijsverhoging die voortvloeit uit de betaalde meerprijzen) vrijwel steeds in een ander land zijn te lokaliseren. In dit opzicht wijkt deze zaak af van de meeste kartelzaken waarin het gaat om gekartelliseerde goederen die doorgaans op één plaats worden afgenomen en waar zich alle relevante transacties op één plaats afspelen, zodat de directe en indirecte schade voor afnemers vaak geografisch zullen samenvallen (denk daarbij onder meer aan HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (Tennet/ABB) en aan rechtbank Den Haag 17 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:15722 (paraffinewaskartel)).

Deze consequentie, die het gevolg is van het specifieke karakter van de dienst, wordt ook onderkend door de Uniewetgever. Zo wordt in considerans 3 van Verordening 411/2004 betreffende het luchtvervoer tussen de Gemeenschap en derde landen – waaraan de Commissie in punt 1041 van de kartelbeschikking heeft gerefereerd – vooropgesteld:

‘Concurrentieverstorende praktijken in het luchtvervoer tussen de Gemeenschap en derde landen kunnen het handelsverkeer tussen de lidstaten nadelig beïnvloeden.’

Dat zich ook in dit geval marktverstoring heeft voorgedaan op de plaats van aankomst, blijkt op verschillende plaatsen in de kartelbeschikking, in het bijzonder waar het gaat over de vraag of de markt in de EER en Zwitserland in het geval van inbound-vluchten is verstoord. Zo overwoog de Commissie (punt 1045):

‘In addition, anticompetitive practices in third countries with regard to air freight transportation to the EU/EEA are liable to have immediate, substantial and foreseeable effects within the EU/EEA, as the increased costs of air transport to the EEA, and consequently higher prices of imported goods, are by their very nature liable to have effects on consumers in the EEA. In this case the anticompetitive practices eliminating competition between carriers offering air freight services from third countries to EEA airports were liable to have such effects also on the provision of airfreight services by other carriers within the EEA, between the different hub airports used by carriers from third countries in the EEA and airports of destination of those shipments in the EEA to which the carrier from the third country does not fly.’

In dit oordeel – dat de Commissie aan haar beschikking ten grondslag heeft gelegd en waaraan het hof derhalve is gebonden zo lang de Unierechter niet anders heeft beslist, in elk geval voor zover het de EER en Zwitserland betreft – ligt besloten dat de concurrentieverhoudingen werden beïnvloed op de plaats van aankomst. Dit wordt nog eens met zoveel woorden bevestigd in het oordeel van de Commissie (punt 1210) dat

‘the cartel arrangements covered the whole of the EEA and Switzerland. That includes airfreight services provided on routes in both directions between airports within the EEA, on routes between airports in countries within the EU and airports outside the EEA, on routes between airports in the EU and airports in Switzerland and on routes between airports in the EEA Contracting Parties not being Member States and airports in third countries.’

Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat de concurrentieverhoudingen met betrekking tot een individuele vlucht werden verstoord zowel op de luchthaven van vertrek als op de luchthaven van aankomst.

Tussenconclusie

Het voorgaande leidt ertoe dat de claimvehikels steeds per shipper één vordering instellen, die uiteindelijk strekt tot vergoeding van de directe en/of indirecte schade die die shipper heeft geleden als gevolg van de inbreuk op de mededinging door de luchtvaartmaatschappijen. Die schade is in meerdere staten geleden, nu de markt in meerdere staten is verstoord, zelfs indien een shipper zijn enkelvoudige kartelschadevordering baseert op één vlucht. Dit laatste volgt uit het specifieke, transnationale karakter van luchtvrachtdiensten.

Een oplossing binnen de WCOD?

Daarmee ziet het hof zich geplaatst voor de vraag of in dit specifieke geval een oplossing kan worden gevonden binnen het wettelijk kader van de WCOD. Daartoe overweegt het hof als volgt.

De WCOD neemt in art. 3 lid 1 tot uitgangspunt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad wordt gepleegd (lex loci delicti). Het tweede lid bevat een uitzondering voor het geval een onrechtmatige daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt. In dat geval wordt in beginsel het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt (lex loci damni). Het tweede lid kent een nadere uitwerking in art 4 lid 1 in het geval de onrechtmatigheid wordt gegrond op een ongeoorloofde mededingingshandeling. Hierover merkt de memorie van toelichting op (Kamerstukken II, 1998/99, 26 608, nr. 3, p. 7-8):

‘Dit artikel bevat een uitzondering op de hoofdregel van artikel 3, eerste lid, en een uitzondering op de uitzondering vervat in – of, anders gezegd een verbijzondering van – artikel 3, tweede lid. Het eerste lid van artikel 4 behandelt, evenals het tweede lid van artikel 3, de situatie dat de onrechtmatige daad wordt gepleegd in Staat A, maar schadelijk inwerkt in Staat B (meervoudige locus). In dit eerste lid wordt een bijzondere regel gegeven voor het geval dat die onrechtmatige daad een daad van ongeoorloofde mededinging oplevert. Als die daad schadelijk inwerkt op het grondgebied van Staat B in die zin dat de concurrentieverhoudingen in Staat B worden beïnvloed, is het recht van laatstgenoemde Staat van toepassing.’

In het vervolg gaat de toelichting nader in op het begrip ongeoorloofde mededinging en de problematiek van de meervoudige locus (Kamerstukken II, 1998/99, 26 608, nr. 3, p. 8):

‘Voorts teken ik aan dat het begrip ongeoorloofde mededinging een ruim begrip is, dat binnen de context van dit wetsvoorstel moet worden bezien. Het gaat bij dit begrip niet alleen om gedragingen die binnen de reikwijdte van een nationale mededingingswet vallen, maar in het algemeen om ongeoorloofde handelingen die de concurrentie beïnvloeden, een en ander ter beoordeling van de burgerlijke rechter.

Ik merk op dat de voorgestelde conflictregel geen uniforme oplossing biedt in de situatie dat de onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt op het grondgebied van meerdere Staten. Een versnippering van het toepasselijk recht zal dan veelal onontkoombaar zijn. In zo’n geval kan de bij artikel 6 te behandelen rechtskeuze of de bij artikel 5 te behandelen accessoire aanknoping een praktische oplossing bieden.’

De soms onontkoombaar geachte versnippering kan zich aldus voordoen wanneer de onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in verschillende staten beïnvloedt. Daarbij valt te denken aan het geval dat de onrechtmatige daad wordt gepleegd in Staat A, maar schadelijk inwerkt in Staat B en Staat C, terwijl de benadeelde afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen als gevolg van marktverstoringen in Staat B en C verkrijgt. De wetsgeschiedenis biedt echter geen aanknopingspunt voor een versnippering die ertoe leidt dat de benadeelde één schadevergoedingsvordering verkrijgt die ten dele wordt beheerst door het recht van Staat B en ten dele door het recht van Staat C, dan wel door beide rechtsstelsels tegelijk. Indien de wetgever een dergelijke wijze van versnippering mogelijk had geacht, had het gelet op de talrijke complicaties waartoe dépeçage onder die omstandigheden leidt, voor de hand gelegen dat de wetgever van die mogelijkheid in de toelichting gewag had gemaakt. Een dergelijke wetsuitleg kan dan ook niet gevolgd worden.

Verder staat vast dat art. 4 lid 2 WCOD niet van toepassing is, dat accessoire aanknoping op de voet van art. 5 WCOD niet tot de mogelijkheden behoort en dat partijen bovendien geen gezamenlijke rechtskeuze hebben gedaan als bedoeld in art. 6 WCOD.

Vóór 1 juni 2001 gold het commune, dat wil zeggen niet-gecodificeerde internationaal privaatrecht. De WCOD beoogde in deze wettelijke lacune te voorzien. Anders dan aanvankelijk was beoogd, gaf de WCOD geen uitputtende regeling voor het internationale buitencontractuele verbintenissenrecht. De wetgever heeft bij nader inzien ervoor gekozen om het recht betreffende internationale zaakwaarneming, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking niet wettelijk te regelen. De WCOD omvatte zelfs niet een uitputtende regeling betreffende de internationale onrechtmatige daad, zo blijkt uit de toelichting (Kamerstukken II, 1998/99, 26 608, nr. 3, p. 2):

‘Het wetsvoorstel legt slechts de voornaamste regels van het internationale onrechtmatige daadsrecht vast.’

Aldus heeft de wetgever onderkend dat zich gevallen van internationale onrechtmatige daad konden voordoen waarvoor de WCOD geen oplossing biedt (vgl. met betrekking tot internationale onrechtmatige daad via internet: Kamerstukken II, 2000/01, 26 608, nr. 5, p. 3). Bij het voorgaande moet worden bedacht dat de toenmalige wetgever de (destijds al in Duitsland geldende) keuzemogelijkheid voor de benadeelde voor de lex loci delicti dan wel de lex loci damni heeft verworpen omdat een dergelijk keuzerecht de regeling onevenwichtig zou maken (Kamerstukken II, 2000/01, 26 608, nr. 5 p. 5). Het was in dat geval aan de rechter om het toepasselijk recht vast te stellen zoals dat ook vóór inwerkingtreding van de WCOD gebruikelijk en noodzakelijk was.

Het hof is van oordeel dat zich in dit geval een leemte voordoet, met de mogelijkheid waarvan de wetgever blijkens het voorgaande rekening heeft gehouden. De WCOD wijst immers niet één rechtsstelsel aan indien, zoals in dit geval, de concurrentieverhoudingen met betrekking tot één vlucht gelijktijdig op verschillende plaatsen zijn beïnvloed. Dit geldt te meer wanneer een shipper meer dan een vlucht heeft afgenomen op verschillende vluchtroutes. Het hof merkt hierbij nog op dat de wetgever gevallen als de onderhavige ook niet heeft kunnen voorzien: de wet trad in werking op 1 juni 2001, terwijl kartelschadevorderingen als de onderhavige pas sinds HvJEG 20 september 2001, ECLI:EU:C:2001:465 (Courage/Crehan) erkenning in de rechtspraak hebben gevonden.

Er is dus sprake van een wettelijke leemte die invulling behoeft.

Invulling leemte

Ter beantwoording van de vraag hoe deze wettelijke leemte moet worden ingevuld, overweegt het hof als volgt. Deze invulling dient zo veel mogelijk aan te sluiten bij breed gedeelde opvattingen, zo min mogelijk te leiden tot rechtsonzekerheid en mag niet in strijd komen met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel.

De Uniewetgever heeft zich inmiddels over deze problematiek gebogen en een pragmatische oplossing gevonden. Naar huidig recht bepaalt art. 6 lid 3 onder b Rome II-Verordening:

‘Wanneer de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt in meer dan één land, mag de persoon die schadevergoeding vordert bij het gerecht van de woonplaats van de verweerder, echter verkiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt, mits de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de mededinging waaruit de niet-contractuele verbintenis voortvloeit waarop de vordering is gebaseerd. Wanneer de eiser, overeenkomstig de toepasselijke regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid, meer dan één verweerder voor dat gerecht daagt, kan hij uitsluitend kiezen om zijn vordering op het recht van dat gerecht te gronden indien de beperking van de mededinging, waarop de vordering tegen elk van deze verweerders berust, ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloedt.’

Deze bepaling is weliswaar opgesteld na de kartelperiode, maar zij biedt een oplossing voor het onderhavige probleem en is voorts als onderdeel van de Rome II-Verordening in de EU breed aanvaard. De rechtsonzekerheid voor de kartellisten wordt met deze bepaling in die zin tot een minimum beperkt, dat de mogelijkheid tot het doen van een rechtskeuze door de benadeelde aan stringente beperkingen is onderworpen: de rechtskeuzebevoegdheid (i) geldt slechts wanneer de markt (waarschijnlijk) wordt beïnvloed in meer dan één land, (ii) geldt slechts indien de verweerder wordt gedaagd voor het gerecht van zijn woonplaats, (iii) is beperkt tot de lex fori, (iv) mits de markt in die lidstaat rechtstreeks en aanzienlijk is beïnvloed door de beperking van de mededinging. Indien bovendien (v) meer dan een verweerder voor dat gerecht wordt gedaagd, kan de benadeelde slechts kiezen voor de lex fori indien de beperking van de mededinging waarop de vordering tegen elk van de verweerders berust ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloedt. Invulling van de wettelijke leemte langs de lijnen van art. 6 lid 3 sub b Rome-II Verordening strookt in zoverre met de wens van de wetgever, dat de keuzemogelijkheid voor de eiser slechts in bijzondere gevallen in het leven wordt geroepen en overigens is beperkt tot een leuze voor de lex fori van het gerecht van de woonplaats van verweerder.

Deze invulling van de leemte naar Nederlands recht moet worden onderscheiden van het geval waarin een verordening wordt toegepast buiten het temporele bereik ervan. Het beoordelingskader wordt gevormd door het Nederlandse recht. Met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel acht het hof het wenselijk om de vastgestelde leemte in het Nederlandse recht zo op te vullen dat het toepasselijk recht wordt vastgesteld op een wijze die overeenkomt met art. 6 lid 3 sub b Rome II-Verordening (vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (Tennet/ABB)).

Het hof is van oordeel dat in dit geval de rechtskeuze van de claimvehikels (Equilib heeft die in appel alsnog, expliciet, gedaan) voldoet aan de vereisten. Gelet op het transnationale karakter van iedere luchtvrachtdienst en in aanmerking genomen dat uit de kartelbeschikking volgt dat het luchtvrachtkartel heeft geleid tot marktverstoring bij zowel outbound- als inbound-vluchten, moet met betrekking tot alle afzonderlijke luchtvrachtdiensten worden aangenomen dat de concurrentieverhoudingen zijn beïnvloed in meer dan één land. KLM en Martinair zijn als verweerders gedaagd voor het gerecht van hun woonplaats. De claimvehikels doen een rechtskeuze voor Nederlands recht, de lex fori. Dat de concurrentieverhoudingen in Nederland rechtstreeks en aanzienlijk zijn beïnvloed door de beperking van de mededinging is op basis van de kartelbeschikking voldoende aannemelijk. Het hof wijst erop dat de Commissie in totaal een bedrag van € 776.465.000 aan boetes heeft opgelegd, waarvan de een na hoogste aan KLM (€ 127.160.000 na aftrek van 20% onder de leniency notice). Martinair kreeg een boete van € 15.400.000 (na aftrek van 50% onder de leniency notice). KLM en Martinair hebben op Schiphol hun thuisluchthaven. Nu zij een belangrijke rol in het kartel hebben gespeeld was (bevoegdheid van de Nederlandse rechter en) de toepasselijkheid van het Nederlandse recht ook voor de andere luchtvaartmaatschappijen die voor de rechtbank Amsterdam zijn gedaagd voldoende voorzienbaar. Dat de claimvehikels en niet de shippers deze rechtskeuze hebben gedaan doet niet ter zake. Als de vorderingen geldig gecedeerd zijn aan de claimvehikels, althans de luchtvaartmaatschappijen deze cessies tegen zich moeten laten gelden (hetgeen het onderwerp is van de procedures onder nrs. 200.229.216/01 en 200.229.231/01), is ook de bevoegdheid tot het doen van een dergelijke rechtskeuze overgegaan op de claimvehikels. Daarop kan in het verband van die andere procedures zo nodig worden teruggekomen (zie 5.22).

Aan de algemene eis dat bij de vaststelling van het toepasselijke recht in het oog wordt gehouden dat tussen het toepasselijk recht en de (feiten die de basis vormen voor de) vorderingen enig verband bestaat, is in die zin voldaan dat, bij gebreke van een eenvormig Europees privaatrecht, het Nederlandse recht als het recht van een belangrijk knooppunt in het luchtvrachtverkeer één van de voor de hand liggende rechtsstelsels is.

Conclusie

De conclusie is dat de follow on-vorderingen van de claimvehikels worden beheerst door Nederlands recht, voor zover deze zien op vluchten die vallen binnen het bereik van de kartelbeschikking (vluchten binnen de kartelperiode waarvan de vertrek- en/of aankomstluchthaven binnen de EER inclusief Zwitserland is gelegen: inbound- en outbound-vluchten, alsmede intra-Europese vluchten). De consequentie van (i) de leemte in de WCOD (die gold vanaf het ontstaan van een deel van de schadevergoedingsvorderingen en voor het overige het destijds geldende recht codificeerde) en van (ii) de (eenzijdige) rechtskeuze voor Nederlands recht is dat de schadevergoedingsvorderingen vanaf hun ontstaan geacht worden door Nederlands recht te worden beheerst.

SCC: de extra-Europese vluchten

Anders dan het geval is bij Equilib, zijn aan SCC (naar zij stelt) ook verbintenissen gecedeerd van shippers die stellen schade te hebben geleden als gevolg van de mededingingsbeperkingen ten aanzien van vluchten die vallen buiten het geografische bereik als vermeld onder 2.5 sub c). Kort gezegd gaat het hier om ‘extra-Europese vluchten’: vluchten waarvan vertrek- noch aankomstluchthaven binnen de EER of Zwitserland lag.

Waar in dit geding voorlopig vaststaat dat het kartel bestond en dat de deelname daaraan binnen de EER inclusief Zwitserland onrechtmatig was, staat dat niet vast voor zover het gaat om extra-Europese vluchten. SCC heeft omtrent dat gedeelte van haar vordering onvoldoende gesteld, zowel aangaande de feiten als aangaande de onrechtmatigheid, om thans zinvolle beslissingen te kunnen nemen omtrent het toepasselijke recht. De luchtvaartmaatschappijen klagen terecht erover dat de rechtbank het Nederlandse recht ook op deze vorderingen van toepassing heeft geoordeeld. Het vonnis van de rechtbank kan daarom op dit punt niet in stand blijven.

Op grond van het voorgaande falen de grieven 6.5, 6.6, 6.7 en 6.8, behoudens, wat de vorderingen van SCC betreft, de grief die ziet op de extra-Europese vluchten die niet vallen onder het geografische bereik van de kartelbeschikking.

Grief 6.9 klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte een verklaring voor recht heeft uitgesproken. Deze grief is gegrond. De claimvehikels hebben immers geen verklaring voor recht omtrent het toepasselijke recht gevorderd. Bovendien kan gelet op de nog aanhangige procedure voor het Gerecht nog geen definitief oordeel over het toepasselijke recht worden gegeven.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank. Nadat de Europese rechter heeft geoordeeld, zal definitief over het toepasselijke recht kunnen worden beslist voor zover dat ziet op de follow on-vorderingen en de daartoe behorende schadeposten. Wat betreft de vorderingen van SCC die gericht zijn op vergoeding van schade ten gevolge van mededingingsbeperkende afspraken die de prijs van extra-Europese vluchten hebben beïnvloed, zal de rechtbank, indien zij die niet aanstonds afwijst bij gebreke van feitelijke onderbouwing, na nader debat en met inachtneming van dit arrest, opnieuw hebben te beoordelen welk recht die vorderingen beheerst.

Tijdens de regiecomparitie van 16 november 2020 is met partijen besproken dat zij in de zaken 200.229.216/01 en 200.229.231/01 nog een akte konden nemen over de geldigheid van de cessies met inachtneming van het oordeel van het hof over het toepasselijk recht op de onderliggende schadevergoedingsvorderingen. De naderende vakantieperiode in aanmerking genomen, zijn die zaken daartoe naar de rol van 31 augustus 2021 verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de luchtvaartmaatschappijen. Vervolgens zullen de claimvehikels in die zaken een antwoordakte kunnen nemen op de rol van 5 oktober 2021.

Het hof zal de onderhavige zaken pro forma aanhouden en eindarrest wijzen tegelijk met het arrest in de zaken 200.229.216/01 en 200.229.231/01. De onderhavige zaken zullen daarom worden verwezen naar de rol van 12 oktober 2021 voor dagbepaling arrest. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.