16.5.3.4 Onbedoeld neveneffect

Uit par. 16.5.3.3 blijkt reeds dat het tijdelijk aanstellen van een bestuurder een onbedoeld neveneffect kan hebben. De wijze van besluitvorming binnen het bestuur verandert. In en buiten de enquêteprocedure geldt dat het bestuur het bestendige succes van de onderneming dient te bevorderen.1 Bij het bepalen hoe dat het beste kan, kunnen juridische factoren relevant zijn,2 maar het bewerkstelligen van een bepaalde juridische uitkomst is geen doel op zich.3 Bij het bevorderen van het bestendige succes van de vennootschap dient het bestuur ook risico’s te kunnen nemen. Daarom geldt een hoge drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. Zo overwoog de Hoge Raad:4

Uit par. 16.5.3.3 blijkt dat het tijdelijk aanstellen van een bestuurder kan leiden tot dergelijk defensief gedrag. De tijdelijke bestuurder neemt dan een advocaat in de arm en zal deze consulteren alvorens controversiële beslissingen te nemen. Naar gelang de tijdelijke bestuurder bang is voor aansprakelijkstellingen, zullen de adviezen van deze advocaat zwaarder wegen. De opdracht van deze advocaat is niet om het bestendige succes van de onderneming te bevorderen, maar om zijn cliënt van aansprakelijkheid te behoeden. De meest zekere manier omdat te bereiken, is veelal om risico’s te vermijden en controversiële beslissingen voor zich uit te schuiven. En omdat de aansprakelijkheidsrisico’s weliswaar klein zijn,5 maar zelden geheel uit te sluiten, is er een grote kans dat de adviezen van de advocaat een dempende invloed hebben op de bereidheid van tijdelijke bestuurders om besluiten te nemen.6 Dit kan zelfs leiden tot nieuwe impasses.

Daarbij is de vennootschap in zijn algemeenheid niet gebaat. Een goede werking van de desbetreffende (onmiddellijke) voorziening vergt derhalve de aanstelling van een bestuurder die niet te bang is en die niet te veel vaart op adviezen van defensief ingestelde advocaten.7

Het karakter van de besluitvorming verandert verder, indien een of meer partijen de desbetreffende beslissing willen laten afzegenen door de ondernemingskamer.8 Het komt ook voor dat partijen een besluit proberen te laten verbieden.9 Het contrast tussen een dergelijke wijze van besluitvorming en normale zakelijke besluitvorming is groot.

De ondernemingskamer beslist op basis van het procesdossier waarin veelal twee of meer sterk uiteenlopende versies van de waarheid worden gepresenteerd. Het inwinnen van objectieve informatie die recht doet aan alle nuances, een belangrijk onderdeel van zakelijke besluitvorming, is er niet bij. Als het gaat om voorgenomen besluiten, is er bovendien geen tijd voor het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken op de voet van art. 2:345 BW. De ondernemingskamer beoordeelt vervolgens of de voorgenomen beslissing dusdanig strijdig is met het belang van de vennootschap dat deze niet zou moeten doorgaan.10 Dat is geen goed criterium voor het nemen van zakelijke beslissingen. Het feit dat het besluit op grond van dat criterium door de beugel kan, betekent niet dat dit het beste besluit is.

Ook in dit licht is het goed, indien een verzoek om te bepalen dat een bepaald besluit mag worden genomen, op een teleurstelling voor de verzoeker uitloopt, omdat dat de ondernemingskamer de gezochte steun niet geeft. Bijvoorbeeld door te oordelen dat de ondernemingskamer geen instructies kan geven aan tijdelijke bestuurders11 en dat het aan de tijdelijke bestuurder is om te beoordelen hoe zij hun taken uitoefenen.12

Ik ben het dan ook niet eens met Krop, Scholten en Verburgt13 die er voor pleiten om guidance voor de tijdelijke bestuurder te vergemakkelijken door het mogelijk te maken om nadere instructies aan de raadheer-commissaris te vragen. Dergelijke instructies zijn ook in strijd met de tekst van art. 2:350 lid 4 BW.