4.3.4.2 Voorkomen van machtsmisbruik

Vermoedelijk ziet de Europese wetgever het in onderling overleg dwarsbomen van een bod als een vorm van machtsmisbruik. Daarmee zou defensief acting in concert aansluiten bij de centrale idee achter de richtlijn: het wegnemen van barrières voor overnames.1 Aldus begrepen zijn de regels inzake beschermingsconstructies en het verplicht bod in zekere zin complementair. Daarmee is mogelijk verklaard waar het defensief acting in concert vandaan komt, maar nog niet direct gerechtvaardigd. Het dwarsbomen van een bod behelst geen verandering in de bestaande verhoudingen, maar een blokkade tegen een dreigende verandering daarin.2 Ook in het kader van de bevoegdheidsverdeling tussen bestuur en aandeelhouders maakt de Hoge Raad duidelijk onderscheid tussen het afdwingen en het tegenhouden van een verandering.3 Iets vergelijkbaars speelt bij de vraag of het kunnen dwarsbomen van een bod kwalificeert als “overdracht van zeggenschap” in het kader van art. 25 lid 1 sub a WOR.4 Ik zou menen dat ook wanneer de overdracht van zeggenschap moet worden gelezen als wijzigingen in de zeggenschap – zoals betoogd wordt aan de hand van de ratio van de WOR5 – het dwarsbomen van een bod niet leidt tot bedoelde wijzigingen; de essentie van het dwarsbomen is juist dat de zeggenschap ongewijzigd blijft.6 Dat zeggenschap in het kader van de WOR een doelgebonden betekenis heeft, dat wil zeggen: tegen de achtergrond van het verschaffen van medezeggenschap7, doet daaraan niet af. Terug naar de biedplicht. Bij gebreke van een zeggenschapswissel valt niet in te zien hoe minderheidsaandeelhouders benadeeld zouden kunnen worden, anders dan dat zij een eventuele in dat bod gelegen premie mislopen (zie ook § 4.3.4.3). Weliswaar zal de koers van het aandeel dalen indien het bod niet doorgaat, maar deze zal – andere factoren daargelaten – naar verwachting binnen afzienbare tijd weer op het niveau komen van voor de aankondiging van het bod.

Het voorgaande wordt vanzelfsprekend anders als partijen tevens de controle beogen en zodoende minderheidsaandeelhouders zouden kunnen benadelen. Maar, het enkele dwarsbomen van een bod is daarvoor niet voldoende. Volgens mij is niet beoogd samenwerking om een bod te dwarsbomen aan te merken als een bijzondere vorm van controleverwerving (vgl. § 8.2).8 Dat volgt ook uit het gebruik van het disjunctieve “of” in de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft. Tot dezelfde conclusie kwam het Brusselse Hof van Beroep in de IBt-zaak.9 Daarbij moet worden aangetekend dat in de Belgische regeling duidelijker is dat het om zelfstandige elementen gaat. Zij ziet namelijk op een “akkoord dat ertoe strekt de controle over de doelvennootschap te verkrijgen, het welslagen van een bod te dwarsbomen dan wel de controle over de doelvennootschap te handhaven”.10

Ten slotte, met het voorgaande is niet noodzakelijk in tegenspraak dat het dwarsbomen van een belangrijk bestuursbesluit wel tot controleverwerving en daarmee tot een biedplicht leidt (§ 7.5.3.3). In dat geval is er namelijk wel sprake van een vennootschappelijke dimensie, hetgeen tot benadeling van minderheidsaandeelhouders kan leiden. Dit kan een reden zijn om defensief acting in concert te beperken tot samenwerking waarbij ook de doelvennootschap betrokken is, zoals in Nederland het geval is (§ 8.3).