13.3.1 Vereisten aan economische eigendom

Onder omstandigheden kan zich de situatie voordoen dat niet degene die juridisch rechthebbende is op een goed als de fiscale eigenaar van dit goed beschouwd wordt, maar in plaats daarvan degene die het economische belang bij het goed heeft, de economische eigenaar1. Om economisch eigenaar te zijn, moet men voldoen aan een aantal vereisten:

In de literatuur bestaan verschillen van mening over of, dan wel de mate waarin, deze factoren zich voor moeten doen. Zo is ter discussie gesteld of daadwerkelijk het volledige belang bij waardemutaties vereist is, alsmede of het risico van tenietgaan nog een rol speelt. Ook is niet iedere auteur van mening dat het genot één van de vereisten is. Mijns inziens moeten gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad deze factoren zich evenwel (volledig) voordoen, alvorens een economisch belanghebbende bij een goed als de economisch eigenaar hiervan beschouwd kan worden. In de onderhavige context is bovendien met name van belang dat overigens in de literatuur een ruimer, maar niet een beperkter, begrip economische eigendom gehanteerd wordt.2

Vrij algemeen wordt aangenomen dat de certificaathouder economisch eigenaar is, althans kan zijn, van het gecertificeerde vermogen.3 Het certificaat geeft hem recht op (de waarde van) het gecertificeerde vermogen en de waardemutaties gaan ook enkel de certificaathouder aan en niet de STAK,4 met dien verstande dat deze waarde bij niet- of beperkt royeerbare certificaten mogelijk niet onmiddellijk te verzilveren is5. De certificaathouder draagt ook het risico van tenietgaan: dit komt volledig voor rekening van de certificaathouder. Indien het gecertificeerde goed teniet gaat, wordt het certificaat waardeloos, maar de economische positie van de STAK wijzigt niet. Het aspect van genot ligt wat genuanceerder: indien de STAK een verplichting heeft om inkomsten die opkomen uit het gecertificeerde vermogen direct door uit te keren aan de certificaathouder, althans na aftrek van kosten6, heeft de certificaathouder het (netto)genot. Het opnemen van een dergelijke doorstootverplichting is, hoewel om fiscale redenen bij bijvoorbeeld aanmerkelijkbelangaandelen zeer gebruikelijk, vanuit een civielrechtelijk perspectief echter niet noodzakelijk. Men kan in plaats daarvan in de administratievoorwaarden bijvoorbeeld opnemen dat de STAK de mogelijkheid heeft om naar eigen inzicht inkomsten te herinvesteren in plaats van uit te keren. Een alternatief is om de STAK bij een dergelijke bevoegdheid tot herinvestering geen volledige vrijheid te geven, maar bepaalde richtlijnen neer te leggen voor het doen van uitkeringen uit inkomsten.7. Ook kan de certificaathouder een rol krijgen bij het uitkeringsbeleid, bijvoorbeeld via inspraak voor een vergadering van certificaathouders.

Zeker indien de STAK volledige vrijheid heeft bij het al dan niet doen van uitkeringen en deze dus in theorie tot in het oneindige kan uitstellen, kan men zich afvragen of de certificaathouder nog wel het genot heeft. Dit zou naar mijn mening echter niet reeds het geval moeten zijn bij het enkel ontbreken van een doorstootverplichting.8 De certificaathouder blijft ook in dat geval economisch gerechtigd tot de door de STAK ontvangen inkomsten, dan wel de goederen waarin die inkomsten geïnvesteerd zijn, ook al ontvangt hij deze niet direct. Dit kan naar mijn mening evenwel anders liggen, afhankelijk van de voorwaarden waaronder de certificering heeft plaatsgevonden. In de meest restrictieve variant zou sprake zijn van (i) (volledig) niet-royeerbare certificaten, (ii) zonder doorstootverplichting en met een volledige vrijheid voor het bestuur van de STAK om al dan niet tot uitkering over te gaan, die (iii) onoverdraagbaar zijn en (iv) waarbij iedere invloed van de certificaathouder op de organisatie van de STAK via de statuten of de administratievoorwaarden tot het minimale is teruggebracht.9

Er valt naar mijn mening moeilijk een algemene uitspraak te doen over waar de grens ligt waarbij de voorwaarden, waaronder certificering heeft plaatsgevonden, zodanig beperkend zijn dat de certificaathouder niet langer als economisch eigenaar beschouwd kan worden. Indien men de hiervoor beschreven meest restrictieve kant van het spectrum beschouwt, dan ben ik echter van mening dat geen sprake is van economische eigendom. Weliswaar kan gezegd worden dat de certificaten een aanspraak verschaffen om ooit de waarde van het gecertificeerde vermogen en de daaruit voortgekomen inkomsten te ontvangen, maar gezien de daaraan verbonden voorwaarden wordt deze aanspraak mijns inziens wel erg theoretisch. De certificaathouder heeft geen enkele mogelijkheid om te beïnvloeden op welke moment hij (een deel van) zijn economische belang kan verzilveren; deze macht berust geheel bij het bestuur van de STAK. Dit heeft in mijn ogen tot gevolg dat de certificaathouder niet langer het volledige economische belang heeft en daarmee dat hij geen economisch eigenaar is van het gecertificeerde vermogen.

De vraag waar de grens ligt, wanneer de invloed van het bestuur van de STAK zodanig groot wordt en die van de certificaathouder zodanig klein dat de certificaathouder geen volledig economisch belang meer heeft bij het gecertificeerde vermogen, is zoals opgemerkt niet goed in algemene termen te beantwoorden. Wel wil ik iets nader ingaan op de volgende situatie. Hiervoor refereerde ik reeds aan het ontbreken van een doorstootverplichting. Mijns inziens hoeft het ontbreken hiervan niet te betekenen dat geen sprake is van economische eigendom, ook niet indien deze voorwaarde gecombineerd is met niet-royeerbaarheid van de certificaten. In hoeverre de certificaathouder in die situatie geacht kan worden economische eigendom te hebben, hangt naar mijn mening af van de overige voorwaarden. Daarbij kan gedacht worden aan de mogelijkheid voor de certificaathouder om de certificaten over te dragen en aldus zijn economische belang (althans deels) te realiseren, of aan de invloed van de certificaathouder op het uitkeringsbeleid, of inspraak daarin, al dan niet via een vergadering van certificaathouders. Het zal van de precieze voorwaarden afhangen, of men nog kan zeggen dat de certificaathouder economisch eigenaar is of niet.

Overigens zal de certificaathouder veelal de feitelijke macht over het gecertificeerde vermogen ontberen, in elk geval indien dit een beleggingskarakter heeft, maar dat staat niet in de weg aan het zijn van economisch eigenaar.10^, 11

Een bijzondere situatie is ten slotte een STAK die voor een groot deel met leningen gefinancierd is. Bij certificering als beschermingsfiguur zal het vermoedelijk veelal zo zijn dat de STAK (vrijwel) alleen maar vermogensbestanddelen heeft en geen of slechts beperkte schulden. In dat geval zal de waarde van de vermogensbestanddelen de eventuele schulden dekken, zodat het faillissement van de STAK slechts een theoretische overweging is. Denkbaar is echter dat het vermogen van de STAK wel grotendeels of geheel12 gefinancierd is met schuld. Dan bestaat het risico dat het vermogen en de inkomsten niet toereikend blijken om de schulden en rente daarop te voldoen, bijvoorbeeld omdat het gecertificeerde vermogen significant in waarde is gedaald. In een dergelijk geval kan naar mijn mening niet gezegd worden dat de lasten en het neerwaartse risico van dit vermogen volledig voor de certificaathouder zijn. Voor zover rente dan wel hoofdsom niet voldaan kan worden, wordt dit risico immers afgewenteld op de financier van de STAK. Vanzelfsprekend wordt dit anders indien de certificaathouder een verplichting heeft om bij een negatief vermogen stortingen in de STAK te doen, maar bij mijn weten is dit geen gebruikelijke voorwaarde. Het is in elk geval geen voorwaarde die past bij certificering met een beschermingsfunctie; het financieren van de STAK met een grote schuld past daarin overigens ook minder. Aannemend dat een dergelijke verplichting er niet is, kan mijns inziens niet gezegd worden dat de certificaathouder in zo’n situatie nog de economisch eigenaar van het gecertificeerd vermogen is.13, 14 Hij is naar mijn mening echter wel economisch eigenaar, indien deze verplichting ontbreekt, maar de vermogenspositie van de STAK zodanig is, dat op voorhand duidelijk is dat deze aan al haar verplichtingen zal kunnen voldoen. De facto komen in dat laatste geval de volledige waardemutaties en het (netto)genot voor rekening van de certificaathouder.

Concluderend is de certificaathouder naar mijn mening veelal economisch eigenaar, maar zijn er specifieke omstandigheden of voorwaarden van de certificering denkbaar, die met zich brengen dat dit niet zo is.