3.5.4 De redelijke verwachtingen

122. Eerder werd duidelijk dat de onredelijk bezwarendheid kan worden vastgesteld door een vergelijking met het wettelijk kader of door een weging van rechten, plichten en/of belangen. De onredelijk bezwarendheid van een beding wordt naar Nederlands recht ook vastgesteld door middel van de uitleg van de overeenkomst. Een onredelijk bezwarend beding is een beding dat een inbreuk vormt op de redelijke verwachtingen van de consument.1 Deze benadering van de toets uit art. 6:233 onder a komt terug in de formulering van sommige lijstbedingen.2 Een overweging bij art. 6:236 onder a was de vraag 'wat de wederpartij op grond van de overeenkomst mag verwachten aan rechten te krijgen.3 Een beding dat de rechten van de consument inperkt (of diens plichten uitbreidt) heeft doorgaans een verrassend karakter.4 De verrassendheid van een beding kan echter ook zijn gelegen in de ongebruikelijkheid ervan. Deze op de uitleg van het contract gebaseerde toetsingswijze is geïnspireerd door de `oude' aanpak van verrassende bedingen aan de hand van de wilsvertrouwensleer (par. 3.2.1). Deze wijze van vaststelling van de onredelijk bezwarendheid is opmerkelijk omdat art. 6:233 onder a de inhoud van het beding vooropstelt en een verrassend beding in potentie niet bezwarend naar zijn inhoud hoeft te zijn — te denken valt aan een op zichzelf evenwichtige opzegtermijn, die de toetsing aan het wettelijk kader doorstaat en de balans tussen rechten, plichten en belangen niet verstoort, maar waarop de consument niet tijdig is gewezen. Van deze `zuivere' verrassendheid is eigenlijk bijna nooit sprake (zie hierna hypothese 2b', par. 3.6.4).

123. De onredelijk bezwarendheid kan worden bepaald door na te gaan wat de consument redelijkerwijs had mogen verwachten ten aanzien van het door hem gesloten contract.5 De vraag rijst hoe de verwachtingentoets wordt ingevuld. Onder meer de wet,6 de gewoonte (ofwel de gebruikelijkheid van een beding),7

de inhoud8 en de aard9 van de overeenkomst, de omstandigheden rond de totstandkoming en sluiting hiervan10 en de persoonlijke kenmerken van partijen, zoals de deskundigheid van de consument,11 kunnen een rol spelen.12 De onredelijk bezwarendheid van een beding hangt af van de vraag of de consument hierop bedacht had moeten zijn. Op de formulering van deze vraag bestaan diverse varianten.13 Zij voeren allemaal terug op de vraag of de redelijke verwachtingen van de consument zijn geschonden.