5 Conclusie

Niet alleen uit sociologisch onderzoek, maar ook uit de hier onderzochte jurisprudentie komt het beeld naar voren van een medezeggenschapsrechtelijke driedeling in het Nederlandse bedrijfsleven. Deze driedeling bestaat uit de Nederlandse onderneming, het Nederlandse internationale concern en het buitenlandse internationale concern met belangen in Nederland. Afhankelijk van de categorie waarbinnen de onderneming valt, ontstaan verschillen in de strategievorming door de concernleiding, de informatievoorziening aan en het overleg met de ondernemingsraad en de rechtsmiddelen die kunnen worden uitgeoefend.

De globalisering van de economie, de introductie van nieuwe methoden van telecommunicatie en de centralisatie van de strategische beleidsvorming hebben geleid tot een vergroting van de afstand tussen het bestuur van de topholding en de werknemers in Nederland. Naarmate de groep waarbinnen de onderneming is geplaatst internationaler wordt, neemt de afstand tussen de concernleiding en de ondernemingsraad toe. De consequentie daarvan is een afname van de mogelijkheden van de raad om vroegtijdig invloed uit te oefenen op de vorming van het beleid. Hiervoor bestaat in beginsel een goede rechtvaardiging: de concernleiding van een internationaal concern heeft te waken over de belangen van de ondernemingen in alle landen en kan niet toestaan dat werknemers in één land een sterkere mate van invloed verkrijgen dan degenen die in andere landen werken. De keerzijde van dat beginsel voor de Nederlandse werknemers van zulke concerns is dat hun onderhandelingspositie sterk is afgenomen en zij nauwelijks over mogelijkheden beschikken om de strategie te beïnvloeden. Waar de grens van de beleidsvrijheid van de concernleiding ligt en waar medezeggenschap begint, hangt mede af van de structuur en de samenstelling van het concern. Deze afweging kan anders liggen wanneer de Nederlandse onderneming een belangrijk onderdeel van een Nederlands internationaal concern vormt, of dat deze deel uitmaakt van een groep van vele, wereldwijd verspreide ondernemingen.

De driedeling werkt door in de wijze waarop binnen het concern overleg wordt gevoerd. Binnen Nederlandse ondernemingen bestaat een redelijke mate van tevredenheid over het medezeggenschapsrechtelijke overleg, zij het dat dit inhoudelijk niet vaak over de strategie lijkt te gaan. De leiding van Nederlandse of buitenlandse internationale concerns heeft over het algemeen weinig behoefte aan overleg met de ondernemingsraad. In hoeverre dit overleg plaatsvindt, wordt mede bepaald door de vennootschaps- of medezeggenschapsrechtelijke structuur van het concern. Veel Nederlandse internationale concerns hebben gekozen voor een scheiding tussen de activiteiten van de topholding, waarbinnen de vorming van de internationale concernstrategie plaatsvindt, en verschillende subholdings waarin de ondernemingen van de landen zijn gegroepeerd. Binnen concerns met een dergelijke holdingstructuur heeft de ondernemingsraad uitsluitend medezeggenschap over de activiteiten van de Nederlandse onderneming. Bij een aantal Nederlandse internationale concerns met een holdingstructuur is een convenant gesloten met de ondernemingsraad van de Nederlandse subholding, waarin afspraken worden gemaakt over de betrokkenheid van de ondernemingsraad bij grensoverschrijdende aangelegenheden. Dergelijke convenanten komen veel minder voor bij buitenlandse internationale concerns. In die situaties ontbreekt het de ondernemingsraad niet alleen aan een wettelijk kader, maar ook aan afspraken die het bestuur van de Nederlandse onderneming in staat stellen aan de verplichtingen uit de WOR te voldoen. Wanneer dit tot conflicten leidt, zal de rechter van geval tot geval moeten oordelen of en in hoeverre aan Nederlandse medezeggenschapsrechten tekort is gedaan; ondernemingsraden zijn daarin geregeld onsuccesvol geweest.

Veel onderzoekers verkondigen de opvatting dat de rechtsmiddelen door de ondernemingsraad worden onderbenut. Uit mijn onderzoek blijkt dat deze opvatting moet worden genuanceerd. Het antwoord op de vraag of van onderbenutting van rechten sprake is, hangt niet alleen af van het soort rechtsmiddel waar het om gaat, maar ook van de plaats die de onderneming in de medezeggenschapsrechtelijke driedeling inneemt.

Een aantal ondernemingsraden van Nederlandse ondernemingen heeft – in uitzonderingsgevallen – door gebruikmaking van een bij overeenkomst toegekend recht tot indiening van een enquêteverzoek het strategisch beleid van de vennootschap kunnen beïnvloeden. In het merendeel van de gevallen heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat het optreden van de werknemersvertegenwoordigers in het belang van de vennootschap was. Van onderbenutting kan hier niet worden gesproken, nu de wetgever de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek niet aan de ondernemingsraad heeft toegekend en hij dus steeds afhankelijk is van anderen om dit recht bij overeenkomst of statuten te verkrijgen.

Ook bij sommige Nederlandse internationale ondernemingen heeft de ondernemingsraad door gebruik van het enquêterecht een vorm van invloed kunnen uitoefenen op de strategie. Hier ging het vaak om voeging als belanghebbende in enquêteprocedures, die door aandeelhouders aanhangig waren gemaakt als gevolg van een diepgaand verschil van mening over de strategische koers en de wens om één of meer organen te vervangen. Ondernemingsraden die zich direct (door voeging als belanghebbende) of indirect (door verstrekking van een advies) in het debat hebben gemengd, hebben zich zo over het beleid en de gang van zaken van de vennootschap kunnen uitlaten. De invloed daarvan is moeilijk meetbaar. Uit sommige beschikkingen van de Hoge Raad en de Ondernemingskamer blijkt dat het optreden van de ondernemingsraad enig effect heeft gehad, bijvoorbeeld omdat door hem gevraagde voorzieningen zijn toegewezen of zijn positie in de motivering van de beschikking is meegewogen. Ik meen dat hier een taak ligt voor de ondernemingsraad. Bij geschillen over de strategische koers zou de raad zich, vaker dan nu het geval is, verplicht moeten voelen tot actieve inmenging in het (processuele) debat. Anders laat hij in ieder geval een kans liggen invloed op dit geschil uit te oefenen; de toekenning van het gewicht van die interventie is dan in voorkomende gevallen aan de rechter.

De betrokkenheid van de ondernemingsraden bij verzoeken tot het houden van een enquête in ondernemingen die deel uitmaakten van een buitenlands internationaal concern, heeft zich tot nu toe voornamelijk beperkt tot ondersteuning van de vakorganisaties bij geschillen over de kwaliteit van de informatievoorziening of het overleg binnen het concern. Die rechtspraak heeft zich ontwikkeld in de periode 1980-1985, die werd gekenmerkt door moeilijke economische omstandigheden. De crisis van 2008 heeft eveneens een diepgaand negatief effect op de financiële positie en werkgelegenheid van mondiale en nationale ondernemingen gekregen, waarvan de consequenties nog lang merkbaar zullen zijn. De verwachting is gerechtvaardigd dat dit zal leiden tot verharding van standpunten en een toename van het aantal geschillen tussen ondernemer en werknemers over bedrijfssluitingen, bedrijfsverhuizingen en reorganisaties.

De stelling dat de ondernemingsraad het beroepsrecht onderbenut laat, valt mijns inziens voor Nederlandse ondernemingen moeilijk vol te houden. In dit hoofdstuk heb ik voorbeelden genoemd van gevallen waarin het beroepsrecht een ingrijpend effect op het strategische besluit van de ondernemer heeft gekregen. De jurisprudentie laat een tendens zien waarin de aard van het besluit een steeds belangrijkere rol speelt. Door het toewerken naar een beoordeling op besluitniveau ontstaat een zeker mate van onvoorspelbaarheid in de jurisprudentie. Die onvoorspelbaarheid werkt twee kanten op. Zij kan ertoe leiden dat sommige ondernemers voorzichtiger worden en ter voorkoming van risico’s zekerheidshalve (zo nodig voorwaardelijk) advies vragen aan de ondernemingsraad. Anderzijds kan ze leiden tot rechtsonzekerheid en een toename van het aantal geschillen over de uitoefening van het adviesrecht. In mijn ogen dient de rechter ervoor te waken dat de aard van het besluit te veel zelfstandige betekenis toekomt. Ik pleit ervoor dat in de jurisprudentie inzicht wordt geboden in het gewicht dat aan alle relevante omstandigheden wordt toegekend, en ook in de technieken die worden gehanteerd om juridische structuren te doorbreken.

De ondernemingsraad van een onderneming die deel uitmaakt van een internationaal, breed vertakt concern, waarin de besluitvorming over meer schijven loopt, heeft het beduidend moeilijker om zijn beroepsrecht effectief uit te oefenen. In een dergelijke omgeving is de fase die voorafgaat aan de periode van een besluit in voorbereiding langer dan bij een zelfstandige onderneming en kan moeilijker worden bepaald wanneer de ene fase overgaat in de andere. Daarin verschilt de besluitvorming binnen het Nederlandse internationale concern van de Nederlandse onderneming en neemt de mogelijkheid van ondernemingsraden om invloed in de voorfase van de besluitvorming uit te oefenen af.

Dat geldt sterker bij buitenlandse internationale concerns, waar het besluitvormingsproces onder omstandigheden een nog ingewikkelder verloop kent en daardoor een grotere afstand van de Nederlandse ondernemingsraad heeft. Die afstand komt mede tot uitdrukking in de beperkingen die de Ondernemingskamer in haar rechtspraak over het beroepsrecht bij buitenlandse internationale concerns aanbrengt. De jurisprudentie laat een beeld zien waarin (1) het uitzonderingskarakter van mogelijke afwijking van internationaal concernbeleid wordt bevestigd, (2) internationale besluiten kunnen worden genomen die indirect inwerken op de Nederlandse onderneming, maar die niet kunnen worden gezien als besluiten die haar rechtstreeks raken, en (3) rechterlijke terughoudendheid lijkt te bestaan bij toetsing van individuele besluiten met een internationaal karakter, die niet onmiddellijk passen in een vooraf omschreven strategisch beleid.

Die beperkingen leiden overigens niet tot de conclusie dat het voor de ondernemingsraad van een onderneming die tot een buitenlands internationaal concern behoort, onmogelijk is om besluiten door uitoefening van het beroepsrecht aan te tasten. De raad moet dan wel met zwaarwegende argumenten komen om het door de concernleiding uitgezette beleid te doorkruisen. Uit de in dit hoofdstuk behandelde jurisprudentie blijkt dat dit geregeld is gepoogd, met wisselend succes voor de werknemers. Dit rechtvaardigt niet zozeer de conclusie dat sprake is van onderbenutting van rechten, maar wel dat de ondernemingsraad de grenzen van het Nederlandse rechtssysteem heeft opgezocht en gevonden.

Tot slot speelt de structuurregeling een belangrijke rol in de Nederlandse sociale verhoudingen, vooral bij niet-beursgenoteerde ondernemingen. Bij geschillen tussen aandeelhouders en het bestuur over de strategie kan de raad van commissarissen een bufferfunctie vervullen, doordat hij het bestuur kan ontslaan, althans belangrijke strategische besluiten moet goedkeuren voordat ze kunnen worden uitgevoerd. Het structuurregime kan zo een goede werking vervullen, bijvoorbeeld in gevallen waarin aandeelhouders handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De ondernemingsraad heeft een belangrijke taak bij het bewaken van de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen en zou meer gebruik moeten maken van zijn (versterkte) recht van aanbeveling. Het inrichten van een centraal bestand van kwalitatief goede commissarissen zou hem daarbij kunnen helpen.

De wetgever heeft de structuurregeling tot de Nederlandse verhoudingen willen beperken en internationale concerns daarvan vrijgesteld, althans de gevolgen daarvan verlicht. Die keuze van de wetgever heeft bij veel Nederlandse internationale concerns geleid tot invoering van een holdingstructuur, waarin het strategisch beleid wordt bepaald op het niveau van de topholding en de Nederlandse activiteiten zijn ondergebracht in een subholding. Bij buitenlandse internationale concerns vindt toepassing van het structuurregime geregeld plaats op het niveau van de Nederlandse dochtervennootschap die aan de betreffende criteria voldoet. Dit heeft er bijvoorbeeld in de zaken Corus en Organon toe geleid dat de bufferfunctie van de structuurregeling behouden bleef. In beide gevallen ging het om een voor de onderneming en haar werknemers ingrijpend besluit, dat goedkeuring van de raad van commissarissen behoefde. De mogelijkheid tot beïnvloeding van de strategie staat of valt hier met de onafhankelijkheid van deze raad. Zolang die de afweging tussen concernbelang en belang van de vennootschap met voldoende afstand kan maken heeft de structuurregeling effect; wanneer deze onafhankelijkheid ontbreekt, is de regeling zo goed als inhoudsloos.

Uit dit alles concludeer ik dat de invloed van de ondernemingsraad – langs de door mij besproken driedeling – afneemt naarmate het internationale karakter van het concern waarin hij deelneemt toeneemt. Die afnemende invloed is een gevolg van de praktische werkelijkheid, waarin de concernleiding verder af staat van de Nederlandse onderneming, en van juridische keuzes die de wetgever (vaak op goede gronden) heeft gemaakt. In sommige gevallen laten ondernemingsraden hun rechten onderbenut, maar dat lijkt niet de hoofdoorzaak van de hier gesignaleerde afnemende invloed; deze is in mijn ogen een rechtstreeks gevolg van de (inter)nationale constellatie waarbinnen de onderneming opereert. Dat roept de vraag op of een ander orgaan beter geëquipeerd is om de medezeggenschap in internationale verhoudingen vorm te geven. In het volgende hoofdstuk zal ik daarom de Europese ondernemingsraad behandelen.