De reikwijdte van medezeggenschap (MSR nr. 63) 2014/3.4.6.3:3.4.6.3 Het tijdstip van advisering

De reikwijdte van medezeggenschap (MSR nr. 63) 2014/3.4.6.3

3.4.6.3 Het tijdstip van advisering

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Indien sprake is van een adviesrecht voor de or bij de overnemende en/of overdragende vennootschap, rijst de vraag op welk moment de or dit recht kan uitoefenen. Op grond van art. 25 WOR dient de or in de gelegenheid te worden gesteld zijn advies uit te brengen op een moment dat dit nog van wezenlijke invloed is op alle modaliteiten van het besluit. In paragraaf 3.3.2 heb ik ten aanzien van de bedrijfsfusie en de juridische fusie geconcludeerd dat dit in een vroegtijdig stadium dient te gebeuren, soms voordat een intentieverklaring wordt ondertekend. Ik constateerde daarbij dat dit enigszins op gespannen voet staat met de wens van fusiepartijen zo weinig mogelijk ruchtbaarheid te geven aan de fusie. Dit geldt nog sterker indien sprake is van een aandelenfusie, specifiek een beursovername, waarbij concurrentie- of koersgevoelige informatie aan de orde kan zijn. De WOR kent geen onderscheid tussen de verschillende vormen van de fusie, en in tegenstelling tot de Fusiegedragsregels (zie paragraaf 3.4.7.2) maakt deze ook geen uitzondering voor overnames die onder de effectenrechtelijke regelgeving vallen.

Uit de parlementaire behandeling van de implementatie van de Dertiende Richtlijn valt echter af te leiden dat het moment van raadplegen bij een openbaar bod toch naar achteren schuift. De minister stelt voorop dat de werknemersvertegenwoordigers moeten worden geraadpleegd indien sprake is van voorwaardelijke overeenstemming.1 Over dit moment overweegt de minister het volgende:

Van voorwaardelijke overeenstemming is bijvoorbeeld sprake indien bieder en doelvennootschap overeenstemming hebben bereikt, terwijl op dat moment nog advies van de ondernemingsraad of ondernemingsraden (en bij gebreke aan een ondernemingsraad, de werknemers) en werknemersorganisaties moet worden gevraagd. Omdat sprake is van voorwaardelijke overeenstemming kan het advies van de ondernemingsraad of -raden en werknemersverenigingen op grond van respectievelijk de Wet op de Ondernemingsraden (art. 25, tweede lid) en het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 (artikel 4, zesde lid) nog van wezenlijke invloed zijn op het bod en de modaliteiten daarvan.2

Dit staat mijns inziens op gespannen voet met het beginsel dat het advies van de or van wezenlijke invloed moet zijn. Er is immers al overeenstemming over alle aspecten van het besluit en het inwinnen van het advies van de or of het standpunt van de akbonden is de enige voorwaarde die nog vervuld moet worden. Bij de behandeling in de Eerste Kamer wordt opheldering gevraagd. De minister werd gevraagd of de hierboven geciteerde passage voor alle gevallen geldt waarop art. 25 WOR van toepassing is of dat deze beperkt is tot de situatie van een openbaar bod.3

Het antwoord van de minister luidde als volgt:

De voorgestelde regeling heeft geen gevolgen voor de bestaande regeling in artikel 25 WOR. Het onderhavige wetsvoorstel en het nog vast te stellen Bob betreffen uitsluitend de situaties zoals die door dit wetsvoorstel en het genoemde besluit worden geregeld ter uitvoering van de overnamerichtlijn. Teneinde duidelijkheid te scheppen over het tijdstip waarop een voorgenomen overnamebod publiek moet worden gemaakt is meer objectief bepaald wanneer de aankondiging van een openbaar bod moet plaatsvinden, te weten het moment waarop al dan niet voorwaardelijk overeenstemming is bereikt. Daarmee wordt echter geen afbreuk gedaan aan het bestaande uitgangspunt dat het advies van de ondernemingsraad of de werknemersverenigingen nog van wezenlijke invloed moet kunnen zijn. Met een dergelijke regeling terzake de aankondiging van een voorgenomen openbaar bod loopt Nederland ook internationaal meer in de pas. In het buitenland, zoals het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk, België, Italië en Spanje, behoeft pas een openbare mededeling te worden gedaan na het bereiken van overeenstemming over het bod. De voorgestelde bepaling sluit daarnaast beter (dan in het verleden) aan bij de uit artikel 5:59 van de Wft voortvloeiende verplichting dat voorwetenschap («koersgevoelige informatie») in beginsel onverwijld openbaar dient te worden gemaakt.4

Dit antwoord verheldert in ieder geval dat de eerder gemaakte opmerking geen algemene werking heeft voor alle gevallen waarop art. 25 WOR ziet, maar laat mijns inziens onduidelijkheid bestaan over de vraag of het moment van raadpleging bij een openbaar bod naar achteren is geschoven. De minister blijft immers vasthouden aan de eerdere uitleg van de definitie van voorwaardelijke overeenstemming, maar geeft wel aan dat het niet de bedoeling is geweest afbreuk te doen aan de gedachte dat het advies van wezenlijke invloed moet zijn. Ik interpreteer het zo dat de minister inderdaad een specifiek moment van raadpleging bij een openbaar bod heeft gecreëerd, en wel op het moment dat partijen voorwaardelijke overeenstemming hebben bereikt, maar dat hij van oordeel is dat dit wezenlijke invloed van de or betekent. Witteveen spreekt van een specifiek voor de situatie van het openbaar bod geïntroduceerde benadering van het moment van inschakeling van de medezeggenschap. Hij acht deze benadering begrijpelijk in het licht van de (internationale) realiteit en de behoeften van de overnamepraktijk, en ook in het licht van de effectenrechtelijke wetgeving, maar ziet daarentegen dat deze benadering minder past in de medezeggenschapsrechtelijke traditie.5 Ondanks dat de minister verschillende malen heeft benadrukt dat geen afbreuk wordt gedaan aan het beginsel in art. 25 lid 2 WOR, heb ik het idee dat de benadering bij een openbaar bod leidt tot het naar achteren schuiven van de medezeggenschap. De achtergrond van de inperking van de medezeggenschap lijkt te zijn dat de minister vreest dat Nederland anders uit de pas loopt bij andere landen. Dit argument lijkt mij niet steekhoudend, nu de Nederlandse medezeggenschap in het algemeen sterker is dan in het buitenland, niet alleen voor het openbaar bod. Het door Witteveen aangehaalde belang van concurrentie- en koersgevoeligheid is mijns inziens relevanter, maar dat kan voorkomen worden door de or geheimhouding op te leggen. Belangrijker is mijns inziens dat het naar achteren schuiven van het adviesrecht in strijd is met de Dertiende Richtlijn zelf. Deze bepaalt namelijk in art. 14 dat met implementatie van de richtlijn geen afbreuk mag worden gedaan aan bestaande nationale regels omtrent het recht op informatie, raadpleging en inspraak van werknemers.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.