4.3.5 Afstand van het recht op een openbare behandeling

Volgens het Europees Hof 1 kan door een partij, mits vrijwillig en op duidelijke wijze, van de openbaarheid afstand worden gedaan. Die afstand kan ofwel uitdrukkelijk ofwel impliciet worden gedaan. Het Hof legt evenwel een beperking aan ten aanzien van de mogelijkheid afstand te doen van openbaarheid: enig belangrijk publiek belang kan zich tegen afstand van openbaarheid verzetten. In de zaak Håkansson en Sturesson komen de vermelde voorwaarden in § 66 kort en bondig naar voren:

Drie aspecten verdienen bespreking: wat moet onder een impliciete afstand van openbaarheid verstaan worden, is afstand door één der partijen voldoende voor een afwijking van de openbaarheid (of is daarvoor afstand van beide partijen nodig), en wanneer beletten openbare belangen een afstand door partijen?

Het Hof geeft in de zaak Håkansson en Sturesson aan wat het onder een impliciete afstand verstaat: indien van partijen verwacht kan worden dat zij, indien zij openbaarheid wensen, daarom zouden verzoeken (zoals dat voor de hand zou liggen bij een uitsluiting van openbaarheid voor een bijzondere categorie van zaken, die zich i.c. onder het Zweedse recht voordeed) en zulks vervolgens nalaten, dan worden zij geacht afstand van hun recht op openbaarheid te hebben gedaan.2 De opvatting van het Hof strookt met de jurisprudentie van de Hoge Raad.3

De tweede vraag wordt beantwoord door Alkema:4 de medewerking van beide partijen is nodig voor afstand. 'Eerder (NJ 1987, 314, noot § 4) wees ik er al op, dat het recht op een openbare behandeling niet slechts één maar alle partijen in een proces voor de burgerlijke rechter toekomt en dat buitendien het algemeen belang van een goede rechtspleging met openbaarheid gediend kan zijn. Afzien van het recht op openbaarheid door één van partijen rechtvaardigt daarom nog niet de sluiting van de deuren', zo constateert hij terecht. Zoals ik hierboven al aangaf, kan zelfs een verzoek daartoe van beide partijen niet voldoende zijn.

Wat ten slotte onder openbare belangen verstaan moet worden laat het Europees Hof in het midden. Men zou hierbij kunnen denken aan gevallen die zo zeer de openbare orde raken en waarbij zo velen betrokken (kunnen) zijn, dat aan publiek en pers kennisname van de civiele procedure niet onthouden mag worden. Dat kan al snel zo zijn bij politiek gevoelige overheidsbesluiten die voorwerp van een civiele procedure zijn: de overheid is bijvoorbeeld voornemens kruisraketten op eigen grondgebied te plaatsen of wenst nucleair afval op eigen bodem te dumpen.