19.5.1 Onrechtmatige vermogensonttrekkingen sinds het Nimox-arrest

Sinds het Nimox-arrest van de Hoge Raad uit 1992 staat vast dat de betrokkenheid van aandeelhouders bij uitkeringen kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Nimox NV had als enig aandeelhouder van Auditrade BV in de AV besloten tot een omvangrijke uitkering. Het dividend kon volledig ten laste worden gebracht van een vrije (winst)reserve, waardoor het besluit niet in strijd was met de destijds geldende uitkeringsregeling.1 De vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit werd omgezet in een geldlening, af te lossen in tien jaarlijkse termijnen. Kort daarna werd de vordering door Nimox verkocht en overgedragen aan NMB-Heller NV, de huisbank van Auditrade, die de vordering onder haar paraplu van zekerheden bracht.

Toen Nimox vervolgens failleerde, stelde de curator zich op het standpunt dat Nimox door haar handelwijze de continuïteit van Auditrade in gevaar had gebracht, zodat het uitkeringsbesluit moest worden aangemerkt als een onrechtmatige daad van Nimox.2 De rechtbank en het hof volgden hem hierin, waarbij het hof overwoog dat de ten tijde van het dividendbesluit nog aanwezige reserves “uit een financieel-economisch oogpunt niet als vrije reserve waren te beschouwen, maar dat ze nodig zouden zijn om komende verliezen op te vangen in afwachting van gunstiger tijden, dan wel in geval van liquidatie geheel of grotendeels zouden verdwijnen”.3 In cassatie klaagde Nimox dat de uitkering niet onrechtmatig kon zijn, nu het dividendbesluit tevergeefs was aangevochten.4 De Hoge Raad oordeelde echter dat “ook indien van de geldigheid van het besluit als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis op de voet van art. 2:11 BW [thans: art. 2:15 BW – JB], […] hieruit niet [volgt] dat uitvoering van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn, noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn”.5 Dit oordeel onderstreept dat de vrijheid van aandeelhouders om vermogen aan de vennootschap te onttrekken niet alleen beperkt wordt door de formele regels inzake uitkeringen in boek 2 BW, maar dat ook de maatschappelijke zorgvuldigheid op dit punt grenzen stelt.

Sinds het Nimox-arrest is aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege formeel geldige uitkeringen in de lagere rechtspraak af en toe aangenomen. Zo oordeelde het Hof ’s-Gravenhage in het Panmo-arrest dat de onrechtmatigheid van een uitkering in beginsel gegeven is wanneer ten gevolge van de uitkering “de reserves van de vennootschap in die mate verminderen dat een voortzetting van het bedrijf van de vennootschap in gevaar komt, waarbij mede de positie van de vennootschap in de markt en de ontwikkelingen in de branche waarin de vennootschap werkzaam is in aanmerking genomen moeten worden”.6 Een latere uitspraak van de Rechtbank Dordrecht illustreert dat een vermogensonttrekking per definitie benadelend is als het faillissement van de vennootschap daarop volgt, maar dat hierin (nog) niet het onrechtmatige karakter van de onttrekking gelegen is. De rechtbank moest oordelen over omvangrijke dividenduitkeringen die bijna vijf en drie jaar aan het faillissement van de vennootschap vooraf waren gegaan.7 In faillissement sprak de curator de aandeelhouder aan vanwege het ‘leegtrekken’ van de vennootschap, waarbij hij zich op het standpunt stelde dat het faillissement zonder de dividenduitkeringen voorkomen had kunnen worden, omdat de vennootschap in dat geval op haar eigen vermogen had kunnen interen toen zij in financieel zwaar weer terecht kwam. De rechtbank overwoog dat deze stelling op zichzelf juist was, maar “dat een aandeelhouder in beginsel niet verplicht is een dergelijk omvangrijk risicokapitaal in de vennootschap te brengen of te laten”. De door de curator gemaakte vergelijking met het Nimox-arrest ging volgens de rechtbank niet op, omdat “de curator niet [stelde] dat ten tijde van het dividendbesluit, […] andere dan de voor de onderneming gebruikelijke risico’s voorzienbaar waren.” De redenering van de rechtbank getuigt mijns inziens van het juiste inzicht dat de kernvraag is of door een vermogensonttrekking in een onredelijke mate risico’s zijn afgewenteld op de crediteuren, doordat de aandeelhouder ernstig rekening diende te houden met een tekort.