2.5.3 Discussie over het Wegnahmerecht van §951 BGB: het BGH versus de literatuur

In de literatuur gaat men er over het algemeen van uit dat §951 lid 2 BGB een zelfstandig wegneemrecht in het leven roept,1 maar het BGH doet dit niet.2 In het arrest Elektroherde bepaalde het Hof dit expliciet.3 Het volgende speelde zich daarin af.

Het BGH stelde dat L noch een actie uit ongerechtvaardigde verrijking (§951 lid 1 BGB) noch een Wegnahmerecht (§951 lid 2 BGB) had tegen K. Hij oordeelde: “Aus der Vorschrift des §951 Abs. 2 BGB kann ein Wegnahmerecht nicht hergeleitet werden”. §951 lid 2 BGB is slechts op te vatten als een verbreding van de reikwijdte van §997 BGB. Als niet de bezitter, maar een ander de verbinding tussen de twee zaken heeft bewerkstelligd, dan kan de bezitter alsnog de verbinding ongedaan maken.5 L was geen bezitter van de huizen en verkreeg daarom geen afscheidingsrecht.

Volgens het BGHkan§951 lid 2 BGB geen zelfstandig Wegnahmerecht behelzen, omdat lid 1 van dat artikel uitdrukkelijk een vordering tot herstel in de oude situatie verbiedt.6 De aanname van een zelfstandig wegneemrecht zou neerkomen op een herstel in de oude toestand. In de literatuur wordt deze stelling verworpen, aangezien een vordering van herstel in de oude toestand duidt op een actieve handeling van de eigenaar van de hoofdzaak. Een Wegnahmerecht verplicht de eigenaar echter tot niet meer dan het dulden van de afscheiding.7 De eigenaar kan de afscheiding afwenden door aan de wegneemgerechtigde schadevergoeding te betalen (zie §997 lid 2 BGB). De vereisten van het Wegnahmerecht van §951 lid 2 BGB zijn immers dezelfde vereisten die gelden voor het Wegnahmerecht van de bezitter (§997 BGB). Dat betekent ook dat de afscheiding op grond van §997 BGB (en dus ook op grond van §951 lid 2 BGB) alleen mogelijk is als de uitsluitingsgronden van §997 BGB niet voorliggen. Bovendien stelt het tweede lid van §951 BGB: “(…) die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung bleiben unberührt.” Het tweede lid van §951 BGB staat dus uitzonderingen toe op het eerste lid, waarin het verbod van het vorderen van herstel in de oude toestand is opgenomen. Daarmee is het Wegnahmerecht van §951 lid 2 BGB niet in strijd met het eerste lid van dat artikel, aldus de meerderheid der schrijvers.8

Een ander argument tegen de visie van het BGH is dat diens zienswijze tot een resultaat leidt dat, blijkens de parlementaire geschiedenis, juist vermeden moest worden. De bezitter heeft immers wel een Wegnahmerecht als hij zijn recht heeft verloren doordat hij of een derde zijn zaak heeft verbonden met de hoofdzaak van een ander, terwijl dit recht niet voorhanden is voor een niet-bezitter als de eigenaar van de hoofdzaak de verbinding heeft bewerkstelligd. Voor deze ongelijkheid “besteht kein Grund”.9 Daarnaast is aangevoerd dat het niet voor de hand ligt om de reikwijdte van §997 BGB uit te breiden in een ander artikel (§951 lid 2 BGB).10 Logischer zou zijn om deze uitbreiding dan in §997 BGB te zetten. Tot slot is in de literatuur gesteld dat de reikwijdte van 951 lid 2 BGB gereduceerd is tot gevallen die zich zelden zullen voordoen, namelijk als een buitenstaander een (hoofd)-zaak van de een met een zaak van de bezitter heeft verbonden en vervolgens de eigenaar van de hoofdzaak deze revindiceert bij de bezitter (Vindikationsschuldner).11 Deze buitenstaander heeft dus niet het bezit van de eenheidszaak en heeft ook niet gehandeld in naam van of op verzoek van de bezitter. In dat laatste geval had immers de bezitter zelf de verbinding bewerkstelligd.

De kritiek ten spijt, de uitspraak van het BGH staat. De zakelijke rechten van de leverancier zijn definitief tenietgegaan en ook op verbintenisrechtelijk vlak loopt hij, door het faillissement van de koper onder eigendomsvoorbehoud, vast.