3.4.3.1 '90%’-criterium; aandeelhoudersbelangentoets

Met de hierboven vermelde voorwaarden zijn in essentie de voorwaarden voor de toepassing van fraus legis op holding- en kasgeldconstructies weergegeven. De naar aanleiding van HR 11 juli 1990, BNB 1990/290-293 gewezen latere jurisprudentie betreft slechts een nadere invulling van deze voorwaarden in van BNB 1990/290-293 afwijkende situaties.1 Uit deze latere jurisprudentie is gebleken dat met name kasgeldconstructies tot bijzondere problemen aanleiding geven, aangezien bij een kasgeldconstructie meerdere handelingen plaatsvinden, nl. de afsplitsing van de relevante activiteiten van de vennootschap van de overtollige middelen en verkoop van de aandelen in de kasgeldvennootschap aan een financiële instelling, tussen welke handelingen een langere tijdsspanne kan zijn gelegen.2

Zoals uit genoemde voorwaarden blijkt, is essentieel dat van het oorspronkelijke belang voor ten minste 90% belang wordt behouden bij de uitkomsten van de in de vennootschap uitgeoefende activiteiten.3 Dit betekent dat in situaties waarin het belang wordt uitgebreid ten opzichte van het oorspronkelijke belang de holding- en kasgeldjurisprudentie onverkort van toepassing is, tenzij belastingverijdeling niet de doorslaggevende beweegreden is geweest voor de transacties. Dit bleek bijvoorbeeld uit HR 17 november 1993, BNB 1994/29 betreffende een situatie waarin een zoon zijn belang door middel van een holdingconstructie uitbreidde van 36% naar 100%.4 Neemt het belang in de vennootschap daarentegen met meer dan 10%> van het oorspronkelijke belang af, dan wordt de belastingplichtige volgens de 'pro rata (parte)'-arresten HR 4 mei 1994, BNB 1994/250-251 vermoed zijn belang bij de in die vennootschap uitgeoefende ondernemingsactiviteiten niet geheel of nagenoeg geheel te hebben behouden. De holding- en kasgeldjurisprudentie is dan in beginsel niet van toepassing, tenzij de inspecteur feiten en omstandigheden bewijst waaruit kan volgen, dat de belastingplichtige ondanks die vermindering van zijn gerechtigdheid zijn oorspronkelijke belang toch geheel of nagenoeg geheel heeft behouden.5

Voor velen kwam HR 19 januari 1994, BNB 1994/87 als een complete verrassing. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de holding- en kasgeldjurisprudentie ook kan worden toegepast in relatie tot beleggingsmaatschappijen.

Voorts ging de Hoge Raad in dit arrest nog een stapje verder en overwoog dat het voor de fiscale beoordeling geen verschil maakt of:

Evenmin maakt het verschil of, voor zover tot de vermogensbestanddelen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht vorderingen op de aandeelhouder zelf behoren, die vorderingen voortaan tot de vermogensbestanddelen van een door hem beheerste vennootschap gaan behoren dan wel als gevolg van het samenstel van rechtshandelingen tenietgaan. Gelet op de ruime bewoordingen van dit arrest, met name de toevoeging dat ook sprake is van belang behouden bij de activiteiten van de vennootschap als een vordering van de vennootschap op de aandeelhouder door het samenstel van rechtshandelingen teniet gaat, heeft dit arrest tot veel onzekerheid geleid en bij velen ontstond het gevoel dat een reguliere verkoop van de aandelen, waarop het 'normale' aandelenverkoopregime - aanmerkelijk belang of niet ^- van toepassing was, niet meer tot de mogelijkheden behoorde.6 Overigens waren de scherpe kanten van dit arrest door de fiscus afgeslepen door de interne beleidsnota van de CCB/Projectgroep 'kasgeld- en holdingconstructies' van 9 februari 1995, FUtD 95-1423, waarin werd goedgekeurd dat de kasgeldjurisprudentie niet van toepassing was, als louter belang werd behouden bij een rekening-courantvordering.