Rb. Zeeland-West-Brabant, 01-04-2015, nr. AWB 13/2115, nr. AWB 13/6455

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Belanghebbende is op [datum] 2005 opgericht. Volgens de vermelding in het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestaan de activiteiten van belanghebbende uit holdingactiviteiten, het beheer van vermogen en het verlenen van managementdiensten. Sinds [datum] 2008 is [Stichting A] enig aandeelhouder van belanghebbende. [bestuurder] is de bestuurder van belanghebbende (hierna: de bestuurder). Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting als bedoeld in artikel 7, eerste lid van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB).

Vanaf 1 juli 2010 heeft er een boekenonderzoek bij belanghebbende plaatsgevonden, waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 is onderzocht. Op 25 augustus 2011 is het rapport inzake het boekenonderzoek opgemaakt (hierna: het rapport) door de controle-medewerker [controle-medewerker] (hierna: de controle-medewerker). In het rapport heeft de controle-medewerker geconcludeerd dat de aangiften omzetbelasting niet juist waren. Dat heeft geleid tot de onderhavige naheffingsaanslag 2006-2009 en boete. De naheffingsaanslag 2008 is opgelegd naar aanleiding van hetgeen belanghebbende in haar bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag 2006-2009 heeft vermeld ten aanzien van het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008.

Belanghebbende heeft in de aangiften omzetbelasting over 2006 een belaste omzet aangegeven van € 6.673. Zij heeft in 2006 € 6.600 aan (van omzetbelasting vrijgestelde) rente ontvangen. Belanghebbende heeft € 30.676 aan voorbelasting in de aangiften in aftrek gebracht. Daarvan is € 10.521 gedekt door facturen in de administratie waaronder een factuur van [B BV] voor het LCD-scherm, twee facturen van [C] en een factuur van [D] die niet is gericht aan belanghebbende maar aan haar directeur. De inspecteur heeft de voorbelasting nageheven die op deze facturen is vermeld. In de bezwaarfase heeft de bestuurder nog een factuur overgelegd die ziet op de aankoop van een auto.

Belanghebbende heeft in de aangiften omzetbelasting over 2007 een belaste omzet aangegeven van € 20.000. Belanghebbende heeft in 2007 een auto verkocht voor

€ 55.000 plus € 7.134 omzetbelasting; deze omzetbelasting heeft zij niet aangegeven.

Belanghebbende heeft in 2007 € 56.285 aan (van omzetbelasting vrijgestelde) rente ontvangen. Belanghebbende heeft € 22.296 aan voorbelasting in de aangiften in aftrek gebracht. Daarvan is € 12.521 gedekt door facturen in de administratie waaronder een factuur van [E] voor meubilair. De inspecteur heeft de voorbelasting nageheven die op deze factuur is vermeld. In de bezwaarfase heeft belanghebbende nog facturen overgelegd van [B BV] voor diverse kosten en pensioenpremie en van [hotel].

Belanghebbende heeft in de aangiften omzetbelasting over 2008 geen belaste omzet aangegeven. Belanghebbende heeft € 80.000 plus € 15.200 omzetbelasting gefactureerd aan [F BV] ter zake van managementdiensten. Belanghebbende heeft in 2008 een auto verkocht voor € 49.747 plus € 9.452 omzetbelasting. Beide omzetbelastingbedragen heeft zij niet aangegeven. Belanghebbende heeft in 2008 € 104.084 (van omzetbelasting vrijgestelde) rente ontvangen. Belanghebbende heeft € 16.205 aan voorbelasting in de aangiften in aftrek gebracht. Daarvan zijn geen facturen in de administratie aanwezig.

Belanghebbende heeft in de aangiften omzetbelasting over 2009 geen belaste omzet aangegeven. Zij heeft in 2009 € 15.214 (van omzetbelasting vrijgestelde) rente ontvangen. Belanghebbende heeft € 9.155 aan voorbelasting in de aangiften in aftrek gebracht. Daarvan is € 7.355 gedekt door facturen in de administratie waaronder een factuur van [G BV] (voorbelasting € 5.589) en facturen van [H] voor het opmaken van jaarrekeningen en aangiften voor andere vennootschappen dan belanghebbende. De inspecteur heeft de voorbelasting nageheven die op deze facturen is vermeld.

De inspecteur heeft de naheffingsaanslagen uiteindelijk als volgt onderbouwd:

In de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag 2006-2009 is het bezwaar ongegrond verklaard. Omdat over 2006 € 2.900 te veel was nageheven en over 2007 te weinig, is dat bedrag van € 2.900 alsnog aangemerkt als naheffing voor 2007 voor de auto. In verband daarmee is de in rekening gebrachte heffingsrente verminderd met € 148.

In geschil is

- of de correctie van de voorbelasting wegens niet-zakelijke kosten terecht is;

- of bij de berekening van de aftrekbare voorbelasting rekening gehouden moet worden met de vrijgestelde rente-inkomsten; en

- of de verzuimboete terecht is opgelegd.

Niet meer in geschil is dat (1) de pro rata aftrek voor 2007 onjuist is berekend, (2) de correctie van de meer verschuldigde omzetbelasting in 2007 en 2008 juist is, (3) de factuur van [G BV] (2009) betrekking heeft op zakelijke kosten en (4) belanghebbende in 2009 recht heeft op aftrek van € 140 voorbelasting ter zake van de facturen afkomstig van [I], [J BV] en [K] specialisten.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd ter zitting en in de van hen afkomstige stukken.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, tot vernietiging dan wel vermindering van de naheffingsaanslagen en van de boete. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

De voorbelasting

Ingevolge artikel 15, eerste lid van de Wet OB is als voorbelasting aftrekbaar de omzetbelasting die door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur, voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen. Op belanghebbende rust de bewijslast dat de geclaimde voorbelasting terecht is afgetrokken.

Voor zover de geclaimde voorbelasting niet door facturen is gedekt, heeft belanghebbende het vereiste bewijs niet geleverd. Voor een deel van de geclaimde voorbelasting zijn wel facturen overgelegd waarvan de zakelijkheid door de inspecteur wordt betwist. De rechtbank oordeelt over deze posten – voor zover daarover nog geschil bestaat - als volgt:

2006:

- De factuur van [B BV] voor een LCD-scherm is in de administratie van belanghebbende voorzien van de aantekening “privé”. Belanghebbende heeft gesteld dat de kosten wel zakelijk zijn, maar heeft dat niet nader gemotiveerd. Gezien de activiteiten van belanghebbende (management en beleggen) is zonder nadere motvering niet aannemelijk dat de aankoop van een LCD-scherm enig zakelijk doel diende. De aftrek is terecht geweigerd.

- Op de twee facturen van [C], een organisatiebureau van evenementen staat dat zij betrekking hebben op “geleverde adviezen”. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de geleverde diensten zakelijk zijn.

- De factuur van [D] voor managementtraining is niet gericht aan belanghebbende maar aan haar directeur. Reeds daarom is aftrek van voorbelasting terecht geweigerd.

2007:

- De factuur van [E] vermeldt slechts dat meubilair is geleverd. In de bijgaande folder blijkt dat [E] leverancier is van “outdoor furniture”. Niet valt in te zien wat het zakelijke element is van “outdoor furniture”. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de aankoop zakelijk was.

- De factuur van [hotel] vermeldt slechts dat sprake is van een hotelfactuur. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat die factuur zakelijk was.

- De factuur van [B BV] van 29 maart 2007 vermeldt als omschrijving: diverse kosten volgens bijgaande specificatie € 2.097 en Risicopremie nabestaande pensioen € 720. De onkostenspecificatie heeft belanghebbende niet overgelegd en belanghebbende heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat de factuur in zoverre zakelijk is. In de jaarstukken van belanghebbende staat wel vermeld dat zij kosten maakt voor een nabestaandenpensioenregeling, maar niet wie de verzekeraar is. Blijkbaar treedt [B BV] hier op als verzekeraar of tussenpersoon. Daarvan uitgaande is op de factuur ten onrechte omzetbelasting in rekening gebracht. Artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel k, van de Wet OB bepaalt immers dat handelingen ter zake van verzekering, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen zijn vrijgesteld van omzetbelasting. De aftrek is terecht geweigerd.

2009:

- De aftrekbaarheid van de voorbelasting ad € 5.589 die is vermeld op de factuur van [G BV] is niet meer in geschil.

- Datzelfde geldt voor de aftrek van € 140 voorbelasting ter zake van de facturen afkomstig van [I], [J BV] en [K] specialisten.

- De eerste facturen van [H] hebben blijkens de omschrijving betrekking op het opmaken van jaarrekeningen van [L BV], [M BV] en het voorbereiden van aangiften vennootschapsbelasting voor deze vennootschappen en voor belanghebbende. Slechts voor zover de factuur betrekking heeft op de aangifte van belanghebbende is de zakelijkheid aannemelijk. De rechtbank stelt de daaraan toe te rekenen voorbelasting op 25% van het vermelde bedrag van € 1.168 zijnde € 292.

- De tweede factuur van [H] is gedateerd 28 november 2008 en is derhalve niet aftrekbaar in 2009. De rechtbank ziet ook geen reden om de op die factuur vermelde omzetbelasting aftrekbaar te achten in 2008. De factuur heeft volgens de omschrijving betrekking op activiteiten voor [LM Groep], verzorgen diverse aangiften loon- en omzetbelasting en correspondentie over de inkomstenbelasting. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat die factuur betrekking had op haar activiteiten.

- De totale aftrek voorbelasting is dan € 5.589 + € 140 + 292 = € 6.021.

Pro-rata berekening

Wanneer goederen en diensten in het kader van de onderneming voor zowel belaste als vrijgestelde prestaties worden gebruikt, moet de voorbelasting worden gesplitst. Artikel 15, zesde lid van de Wet OB bepaalt dat voor die splitsing nadere regels worden gesteld bij ministeriële regeling. Deze regeling is neergelegd in artikel 11 en volgende van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. Hoofdregel is dat met betrekking tot goederen en diensten die zowel voor belaste als voor vrijgestelde prestaties worden gebruikt, voor aftrek in aanmerking komt het gedeelte van de voorbelasting dat in dezelfde verhouding staat tot die belasting als het totaal van de vergoedingen voor de belaste prestaties ten opzichte van die voor de belaste en vrijgestelde prestaties, tenzij blijkt dat de splitsing naar rato van de vergoedingen niet overeenkomt met het werkelijke gebruik van de goederen en diensten.

Belanghebbende verricht managementactiviteiten. Dat is een belaste dienst voor de omzetbelasting. Belanghebbende heeft tevens in alle jaren rente genoten op leningen. Het uitlenen van geld is een van omzetbelasting vrijgestelde dienst (artikel 11, eerste lid, onderdeel j, ten eerste, Wet OB). Voor zover omzetbelasting in rekening is gebracht op facturen die zowel op de belaste als vrijgestelde activiteiten betrekking hebben, moet de voorbelasting pro rata worden gesplitst in een aftrekbaar en niet aftrekbaar deel. Voor zover omzetbelasting in rekening is gebracht op facturen die uitsluitend betrekking hebben op belaste activiteiten, is deze geheel aftrekbaar.

Belanghebbende heeft onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 29 april 2004, zaak C-77/01 (EDM) gesteld dat bij de berekening van de pro-rata de renteopbrengsten niet hoeven te worden meegerekend als vrijgestelde omzet, aangezien het verstrekken van leningen slechts een zeer beperkt gebruik van de algemene middelen impliceert. Belanghebbende heeft hiertoe aangevoerd dat zij als hoofdtaak het verrichten van managementactiviteiten heeft en dat het verstrekken van leningen slechts van bijkomstige aard is. Naar het oordeel van de rechtbank maakt het uitlenen van gelden een substantieel deel uit van de bedrijfsactiviteiten. De opbrengst van de leningen was in alle jaren nagenoeg even hoog of hoger dan de belaste opbrengst, nog afgezien van de incidentele belaste leveringen. Deze feiten en omstandigheden duiden erop dat het uitlenen van gelden een meer dan bijkomstige activiteit is van belanghebbende. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat zich in het onderhavige geval omstandigheden voordoen die, ondanks het beloop van de uitleningen, de conclusie rechtvaardigen dat nochtans ter zake sprake is van bijkomstige handelingen.

Al het voorgaande leidt tot de volgende berekening van de op de naheffingsaanslagen verschuldigde omzetbelasting:

2008: conform inspecteur, naheffing € 40.857

2009: naheffing was € 9.155, alsnog aftrekbaar € 6.021, naheffing wordt € 3.134.

Dat leidt tot de volgende aanpassingen van de naheffingsaanslagen:

Gelet op het vermelde onder 4.7. dient de naheffingsaanslag 2006-2009 te worden verminderd met per saldo € 5.568 tot € 68.792 aan omzetbelasting.

Heffingsrente

Belanghebbende heeft tegen de heffingsrente geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het is de rechtbank ook overigens niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast. Nu de naheffingsaanslag 2006-2009 wordt verminderd, dient de heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd. Het beroep ten aanzien van de heffingsrente is in zoverre gegrond.

Boete

Alleen bij de naheffingsaanslag 2006-2009 is een verzuimboete opgelegd. Ingevolge artikel 67c, eerste lid van de AWR vormt het niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn betalen van de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen een verzuim ter zake waarvan de inspecteur aan de belastingplichtige een boete van ten hoogste € 4.537 kan opleggen. Op basis van paragraaf 24, eerste lid van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst legt de inspecteur, ingeval van het niet, gedeeltelijk niet dan wel niet tijdig betalen van belasting die op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, een verzuimboete op van 10% van de verschuldigde belasting met een maximum van € 4.537.

De rechtbank stelt voorop dat belanghebbende te weinig omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. De opgelegde boete is in overeenstemming met de wet en met het beleid.

Belanghebbende heeft gesteld dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld nu haar het onjuist doen van de aangiften niet kan worden verweten, omdat zij tijdens de ziekteperiode van de bestuurder haar fiscale zaken heeft laten verzorgen door een gerenommeerd advieskantoor. Volgens belanghebbende mocht zij erop vertrouwen dat de adviseurs van dit advieskantoor haar aangiften correct zouden invullen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan deze stelling van belanghebbende niet slagen. Belanghebbende is er voor verantwoordelijk dat de verschuldigde omzetbelasting op aangifte wordt voldaan. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ziekte van de bestuurder van zodanige invloed is geweest dat haar geen enkele blaam treft ter zake van het niet juist doen van de aangiften.

Gelet op het vorenstaande heeft de inspecteur terecht een verzuimboete opgelegd. De rechtbank acht de opgelegde verzuimboete passend en geboden. De vermindering van de naheffingsaanslag 2006-2009 is naar het oordeel van de rechtbank geen reden voor vermindering van de verzuimboete gezien de hoogte van de resterende naheffingsaanslag.

De boete is aangekondigd in het controlerapport van 25 augustus 2011. De rechtbank doet uitspraak in april 2015. Er is derhalve ruimschoots meer dan twee jaar verlopen tussen de aankondiging van de boete en de uitspraak van de rechtbank, wat impliceert dat de redelijke termijn van twee jaar is overschreden met één jaar en zeven maanden (undue delay), hetgeen aanleiding geeft tot matiging van de boete met 15% tot

€ 3.856.

Gelet op het vorenstaande dient het beroep betreffende de naheffingsaanslag 2006-2009 en de daarmee samenhangende heffingsrente en boete gegrond te worden verklaard. Het beroep betreffende de naheffingsaanslag 2008 is ongegrond.

Verzoek om schadevergoeding

Belanghebbende heeft in haar beroepschrift verzocht om vergoeding van de schade en kosten – in het bijzonder wegens juridische bijstand - in het geval het beroep (deels) doel treft. De rechtbank vat dit op als een verzoek om schadevergoeding ingevolge artikel 8:73 van de Awb. Nu belanghebbende niet heeft aangegeven welke schade zij geleden zou hebben, wijst de rechtbank het verzoek om schadevergoeding af. De kosten van juridische bijstand zullen worden vergoed op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

Nu het beroep ten aanzien van de naheffingsaanslag 2006-2009 (AWB 13/2115) gegrond is, vindt de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 980 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). Aan belanghebbende wordt geen proceskostenvergoeding voor de bezwaarfase toegekend nu belanghebbende daar niet om heeft verzocht voordat de inspecteur op het bezwaar had beslist.

De rechtbank:

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van

€ 980;

Deze uitspraak is gedaan op 1 april 2015 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. D.B. Bijl en mr. M.W.C. Soltysik, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. W.A. de Paepe, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.