Omzetting van rechtspersonen (FM nr. 129) 2008/9.7.3:9.7.3 Omzetting NV/coöperatie in SE/SCE en omgekeerd

Omzetting van rechtspersonen (FM nr. 129) 2008/9.7.3

9.7.3 Omzetting NV/coöperatie in SE/SCE en omgekeerd

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zowel een SE als een SCE met statutaire zetel in Nederland is voor de heffing van vennootschapsbelasting onbeperkt belastingplichtig.1 Evenmin als een grensoverschrijdende omzetting ‘buitenom’, brengt de omzetting van een NV of coöperatie in een SE respectievelijk SCE een afrekening mee over de stille en fiscale reserves en de goodwill. Hetzelfde geldt voor de omzetting in omgekeerde richting, te weten van SE of SCE in een NV respectievelijk coöperatie. Deze communautaire omzettingen vinden plaats op de voet van de SE-verordening en de SCE-verordening waarin het behoud van rechtspersoonlijkheid expliciet is vastgelegd (zie par. 9.6 hiervóór). De Staatssecretaris van Financiën en de Minister van Justitie hebben beiden expliciet bevestigd dat de omzetting van een SE in een NV en omgekeerd geen belastbaar feit is voor de heffing van vennootschapsbelasting. Hetzelfde gaat naar mijn mening op voor de omzetting van een coöperatie in een SCE en omgekeerd.

De Staatssecretaris van Financiën merkte in de bijlage bij de memorie van toelichting van de Wet tot wijziging van enige belastingwetten c.a. (Overige fiscale maatregelen 2004), Stb. 2003, 527 het volgende op:2

‘Bij omzettingen van de ene rechtsvorm in een andere ex art. 2.18 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geldt de liquidatiefictie van artikel 28a van de Wet Vpb. Een van de mogelijkheden voor het oprichten van een SE is omzetting van een NV in een SE. Hiervoor is vereist dat de NV tenminste gedurende twee jaren een dochtervennootschap heeft die onder het recht van een andere lidstaat ressorteert. Nu deze omzetting geen omzetting ex artikel 2.18 van het BW is, maar een omzetting op basis van artikel 37 van de verordening, is artikel 28a van de Wet Vpb niet van toepassing; deze omzetting kan fiscaal geruisloos geschieden nu in artikel 37 van de verordening is bepaald dat een dergelijke omzetting noch tot ontbinding noch tot oprichting van een nieuwe rechtspersoon leidt. Artikel 66 van de verordening ziet op de omgekeerde situaties: omzetting van een SE naar een NV. Omdat ook hier sprake is van een omzetting op basis van de verordening en niet op de voet van artikel 2.18 van het BW, is artikel 28a van de Wet Vpb dus ook hier niet van toepassing en kan ook deze omzetting fiscaal geruisloos geschieden.

Het vorenstaande betekent niet dat artikel 2.18 van het BW in het geheel niet van toepassing is. Artikel 2.18 van het BW kan namelijk aanvullend werken op hetgeen in de verordening is bepaald (artikel 9, onderdeel c, sub ii, van de verordening). Volgens artikel 2.18 van het BW is bij omzetting een notariële akte vereist. Omdat dit geen eis is volgens de verordening en deze eis ook niet strijdig is met de verordening, werkt artikel 2.18 van het BW in dit verband aanvullend en is een dergelijke akte dus wel voorgeschreven.’

De Minister van Justitie merkte in het kader van de totstandkoming van de Uitvoeringswet wet verordening Europese vennootschap, Stb. 2005, 150 op:3

‘In reactie op de vraag of omzetting van een SE in een NV en van een NV in een SE plaats vindt op grond van art. 2:18 BW, is in de hiervoor bedoelde bijlage aangegeven dat deze omzettingen primair worden geregeld in de artikelen 37 en 66 van de verordening. Dat betekent dat de liquidatiefictie van artikel 28a van de Wet Vpb niet van toepassing is.’

In het bijzonder geldt dus dat deze communautaire omzettingen niet plaatsvinden ‘op de voet van art. 2:18 BW’. Iets anders is dat art. 2:18 BW als aanvullend recht van toepassing is op de omzetting van een NV in een SE en omgekeerd (zie par. 9.6 hiervóór). Het is dus niet zo dat de omzetting van een NV in een SE ‘mede’ plaatsvindt op de voet van art. 2:18 BW en in het verlengde daarvan art. 28a lid 1 Wet VPB 1969 alsnog ervoor zou zorgen dat de rechtspersoon wordt geacht te zijn geliquideerd.4 Op een dergelijke spoor zat vermoedelijk wel het IBFD dat in 2003 op verzoek van de Commissie onderzoek heeft gedaan naar de fiscale gevolgen in vijftien lidstaten naar de oprichtingvarianten van een SE. Het IBFD-rapport merkt met betrekking tot de gevolgen van de omzettingsvariant voor de Nederlandse vennootschapsbelasting het volgende op:5

‘According to strict interpretation of Art. 28a CITA, the transformation [into an SE, JLS] is deemed to be a (non exempt) liquidation. The liquidation gives rise to taxation. However, one may put a request to the tax inspector. And, according to Art, 28a sub 3 CITA, the tax inspector may only determine conditions, which guarantee future taxation. Therefore, if future taxation of the profits is guaranteed, it seems that there is a possibility to avoid taxation in the case of transformation.’

Vanwege het subtiele onderscheid tussen (i) het plaatsvinden van een omzetting op de voet van art. 2:18 BW en (ii) het als aanvullend recht van toepassing zijn van art. 2:18 BW, heeft de NOB gepleit voor een aanpassing van art. 28a Wet VPB 1969.6 Volgens de NOB komt het de rechtszekerheid en kenbaarheid van de van rechtswege fiscaal geruisloze omzetting van een NV in een SE en omgekeerd ten goede indien in art. 28a Wet VPB 1969 uitdrukkelijk wordt opgenomen dat een omzetting van een NV in een SE en omgekeerd wordt behandeld als een omzetting van een NV in een BV en omgekeerd. De suggestie van de NOB is door de wetgever niet overgenomen, zodat de automatische fiscaal geruisloze omzetting van een NV in een SE en omgekeerd thans is gebaseerd op de zojuist vermelde interpretatie(s).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.