8.6.3 De systematiek van de toetsing aan de subnorm `misleidende omissie'

538. De systematiek van het `zigzaggende'1art. 7 richtlijn, i.e. van de art. 6:193d, 6:193e en 6:193f, afzonderlijk en in hun onderlinge samenhang, is voor verschillende interpretaties vatbaar. Over de systematiek van art. 7 lid 1-3 richtlijn, en meer in het bijzonder de toepasselijkheid van lid 3 (omgezet in art. 6:193d lid 4) bij de toetsing aan art. 7 lid 1 (omgezet in art. 6:193d lid 2) en lid 2 (omgezet in art. 6:193d lid 3) richtlijn, bestond voorafgaand aan de omzetting onduidelijkheid.2 De Nederlandse wetgever maakte een einde aan de onzekerheid. Doordat art. 6:193d lid 4 rechtstreeks naar art. 6:193d lid 2 en 3 verwijst,3 gaat de Nederlandse wet ervan uit dat de nuancerende gezichtspunten uit lid 4 zowel op lid 2 als op lid 3 van toepassing zijn.4 De interne systematiek van art. 6:193d wordt op deze wijze in de wet verduidelijkt. Dit geldt echter niet voor de samenhang tussen de art. 6:193e (art. 7 lid 4 richtlijn) en 6:193f (art. 7 lid 5 richtlijn) enerzijds en art. 6:193d (art. 7 lid 1-3 richtlijn) anderzijds.

De parlementaire geschiedenis geeft uitsluitsel over de toepasselijkheid van de nuancerende gezichtspunten uit art. 6:193d lid 4 in geval van een uitnodiging tot aankoop. Hierin wordt nadrukkelijk gepreciseerd dat 'de nuancering genoemd in het derde lid van artikel 7 van de richtlijn (art. 6:193d lid 4) (...) ten aanzien van uitnodiging tot aankoop niet van toepassing (is) (`niet' wordt door de minister zelf benadrukt — CMDSP)'.5 Deze zienswijze blijkt achteraf in strijd met die van het HvJ in het Ving Sverige-arrest.6 Behalve de vraag naar de toepasselijkheid van de nuancerende gezichtspunten, rijst ook de vraag naar de toepasselijkheid van het besluitcriterium uit art. 6:193d lid 1 en 2 bij art. 6:193e en 6:193f. In de parlementaire geschiedenis wordt bevestigd dat bij art. 6:193f niet aan het besluitcriterium hoeft te worden getoetst.7 Het wel of niet voorkomen van het besluitcriterium maakt echter weinig verschil uit. Omdat 'essentiële informatie' in art. 6:193d uitdrukkelijk wordt aangemerkt als 'informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen', impliceert de vaststelling dat dergelijke informatie ontbreekt, dat aan het besluit-criterium is voldaan. Wat essentiële informatie is, dient dus te worden beoordeeld in het licht van het besluitcriterium, zo niet, dan wordt dit type informatie mogelijk te ruim opgevat (en niet aan het effectcriterium voldaan). In de praktijk wordt wel expliciet aan het besluitcriterium getoetst.8

539. Tot slot verdient de gelijkenis tussen de dwaling als gevolg van een onjuiste inlichting van een partij (art. 6:228 lid 1 onder a) en de misleidende handelspraktijk enige aandacht.9 Beide regelingen verschillen in diverse opzichten en vanuit de harmonisatiegedachte dient te worden opgepast voor een uitleg van de misleidingsnorm in het licht van het wilsgebrek. Ten eerste geldt dat de mate van objectivering van het kennisniveau van de consument (de maatstaf) en van het besluitcriterium (het effect op het gedrag van de maatstaf) bij de richtlijn veel groter is. Volgens Van Boom kan niet worden uitgesloten dat het dwalingleerstuk verder gaat in de bescherming van de 'ondergemiddelde' consument door, in tegenstelling tot de richtlijnnorm, ook die consument te beschermen die 'niet verder onderzoekt waar de gemiddelde consument dat wel had gedaan'.10 Het leerstuk dwaling kent ten tweede extra voorwaarden die niet worden genoemd in de richtlijn: de misleiding mag bijvoorbeeld wel een toekomstige omstandigheid betreffen.11 Ten derde beperkt de dwaling zich tot overeenkomsten; bij de misleidende praktijk kan het effect ook een (potentiële) ander type handeling betreffen.12 In de laatste plaats zouden vele op grond van de richtlijn misleidende praktijken mogelijk niet als dwaling worden aangemerkt en sommige gevallen van dwaling geen misleidende praktijk vormen. De misleidingsnorm kent een ander en, op grond van de jurisprudentie, mogelijk breder toepassingsbereik, dat niet in het licht van het wilsgebrek mag worden ingeperkt.13

540. Er bestaat nog veel onduidelijkheid over de wijze waarop de misleidingsnorm uit de richtlijn in haar actieve (handeling), passieve (omissie) en specifieke (uitnodiging tot aankoop en art. 6:193f) varianten in Nederland zullen worden uitgelegd. De misleidende omissie krijgt al veel aandacht in de praktijk en wordt vooralsnog overwegend in het voordeel van de consument toegepast, ook al hebben de nuancerende gezichtspunten al roet in het eten gegooid. In de volgende paragraaf wordt de naar Nederlands recht nieuwe agressienorm besproken.