1.4 Afbakening en methode

Dit onderzoek betreft niet een onderzoek naar de feitelijke omstandigheden waaronder een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens de rechtspersoon of jegens derden. Het onderzoek richt zich specifiek en uitsluitend op de vraag of de totstandkoming en het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf, als beoordelingsmaatstaf voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid, vanuit de rechtstheorie is te rechtvaardigen.

Ik heb in mijn onderzoek gebruikgemaakt van de binnen de rechtswetenschap gangbare methodologie voor rechtswetenschappelijk onderzoek, die niet verschilt met de methodologie van de rechter, zoals die van oudsher uitvoerig is uiteengezet in de rechtsvindingsliteratuur. In dat verband heb ik onderzoek gedaan naar de wetgeving, de parlementaire geschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur. Ik heb daarbij volgens de regels der kunst gebruikgemaakt van in de rechtswetenschap gangbare tekstanalytische methoden en redeneerwijzen.1

Ten aanzien van interne bestuurdersaansprakelijkheid heb ik gekeken naar de totstandkoming en de werking van art. 2:9 BW en de introductie van de ernstig-verwijtmaatstaf in 1986 in de literatuur en in 1997 in het arrest Staleman/Van de Ven. Meer specifiek heb ik gekeken naar de betekenis van het begrip ‘(on) behoorlijke taakvervulling’, als bedoeld in art. 2:9 BW, alsook naar het uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur waarbij de individuele bestuurder de mogelijkheid heeft zich te disculperen. Ik heb daarbij onderzocht in hoeverre de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf destijds in rechtstheoretische zin te rechtvaardigen was. In dit proefschrift heb ik in dit kader een aantal keren gebruikgemaakt van oudere drukken van handboeken.

Voor externe bestuurdersaansprakelijkheid heb ik gekeken naar de wijze waarop de ernstigverwijtmaatstaf in combinatie met een zogenoemd systematisch toetsingsmodel door de Hoge Raad in 2006 in het arrest Ontvanger/Roelofsen is geïntroduceerd. Voorts heb ik gekeken naar de rechtvaardiging die de Hoge Raad in de latere arresten Hezemans Air en RCI/Kastrop heeft gegeven voor het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf als ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’. Het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen de ‘gewone regels van onrechtmatige daad’ ex art. 6:162 BW en de (ongewone) regels van externe bestuurdersaansprakelijkheid (eveneens ex art. 6:162 BW) heeft daarbij mijn bijzondere aandacht gehad. Ik heb voorts stilgestaan bij het begrip ‘rechtspersoonlijkheid’ en de leerstukken van toerekening en kwalitatieve aansprakelijkheid.

Daarnaast heb ik in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid op hoofdlijnen een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar de vraag hoe met dit leerstuk wordt omgegaan onder het recht van Delaware in de Verenigde Staten, het recht van het Verenigd Koninkrijk en het recht van België. Ik heb daarbij niet uitputtend en tot in detail onderzocht hoe externe bestuurdersaansprakelijkheid in de verschillende jurisdicties is geregeld en onder welke omstandigheden daarvan sprake kan zijn. Het doel van mijn rechtsvergelijkend onderzoek was uitsluitend te laten zien dat de in Nederland aangenomen normatieve convergentie tussen het interne en het externe bestuurdersaansprakelijkheidsrecht, waarbij gebruik wordt gemaakt van een hoge drempel voor aansprakelijkheid in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf, niet zo vanzelfsprekend is als thans in Nederland wordt aangenomen. De rechtsvergelijking heeft dan ook hoofdzakelijk als doel te laten zien dat mijn visie op externe bestuurdersaansprakelijkheidsrecht in Nederland niet heel anders is danin bepaalde andere rechtssystemen. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar interne bestuurdersaansprakelijkheid zou overigens ook erg interessant zijn geweest, maar in het kader van de afbakening van mijn proefschrift heb ik een dergelijk onderzoek niet uitgevoerd.

Mijn keuze om een vergelijking te maken met de genoemde rechtssystemen is gebaseerd op verschillende motieven. Voor Delaware geldt dat verschillende rechtsgeleerden, zoals Assink, Kroeze en Timmerman, in het verleden hebben gepleit voor de invoering in Nederland van een norm voor interne aansprakelijkheid van bestuurders die vergelijkbaar is met de uit Delaware bekende zogenoemde ‘business judgment rule’, ook ter beoordeling van het optreden van het bestuur in enquêteprocedures.2 Gelet op de gedachte om een met de business judgment rule vergelijkbare maatstaf in te voeren voor interne aansprakelijkheid, leek het logisch te kijken naar de vraag hoe Delaware omgaat met externe bestuurdersaansprakelijkheid. In Nederland wordt bovendien waarde gehecht aan het Angelsaksische bestuursmodel. Zo werd met de Wet bestuur en toezicht3 het gebruik van een one tier board naar Angelsaksisch model gefaciliteerd. Mijn keuze voor een vergelijking met het recht in het Verenigd Koninkrijk lag daarom ook voor de hand. Gelet op onze gemeenschappelijke geschiedenis op het gebied van het civiele recht en het feit dat de ontwikkeling van de jurisprudentie over bestuurdersaansprakelijkheid tevens een kwestie van taalgebruik lijkt te zijn, kon een vergelijking met het Belgische rechtssysteem niet ontbreken.

De resultaten van mijn onderzoek zijn op afzonderlijke momenten eerder al deels gepubliceerd. Ten eerste tijdens een voordracht op 11 juni 2015 op het jaarlijks congres van Ondernemingsrecht en voorts in een aantal publicaties in Ondernemingsrecht,4 RM Themis5 en WPNR.6

Het onderzoek is afgesloten op 1 maart 2017.