Rb. Breda, 08-03-2006, nr. 05/1713 WET

Eiseres heeft op 19 mei 2005 beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 8 april 2005 met kenmerk CFI/BGS-2005/95098M (bestreden besluit), inzake de herziening en terugvordering van subsidie. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 12 januari 2006. De gemachtigde van eiseres was daarbij aanwezig; hij werd bijgestaan door (naam gemachtigde eiseres 2). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die werd bijgestaan door (naam gemachtigde verweerder 2).

Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De (stichting 2) – het vermogen van deze vennootschap is inmiddels wegens een fusie onder algemene titel overgegaan op eiseres – werd ten tijde in geding bekostigd krachtens de Wet Educatie- en Beroepsonderwijs (WEB) en ontving hiervoor jaarlijks subsidie, hierna ook wel aan te duiden als “rijksbijdrage”. De berekening van de rijksbijdrage geschiedt aan de hand van het Uitvoeringsbesluit WEB (UWEB).

Bij besluit van 21 november 2001 heeft verweerder de rijksbijdrage voor 2001 vastgesteld op een bedrag van ƒ 63.290.542,- (= € 28.719.996,-).

Bij besluit van 12 juli 2002 heeft verweerder de rijksbijdrage voor 2002 vastgesteld op een bedrag van € 29.590.693,-.

Bij besluit van 14 oktober 2003 heeft verweerder de rijksbijdrage voor 2003 vastgesteld op een bedrag van € 32.107.174,-.

Bij besluit van 11 november 2004 (primair besluit) heeft verweerder, onder verwijzing naar de artikelen 4:49 en 4:57 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb):

Eiseres staat op het standpunt dat verweerder het primaire besluit ten onrechte geheel in stand heeft gelaten.

Ter ondersteuning van dit standpunt heeft eiseres betoogd dat de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb geen grondslag voor het nader vaststellen van de in geding zijnde rijksbijdragen voor de jaren 2001 tot en met 2003 kunnen vormen. Daartoe is – kort en zakelijk weergegeven – in hoofd-zaak aangevoerd dat eiseres geen cursisten ten onrechte heeft ingeschreven, dat de bepalingen van de WEB derogeren aan die van de Awb, en dat in dit geval overigens geen van de in artikel 4:49 van de Awb genoemde gronden voor wijziging van de vastgestelde rijksbijdragen zich voordoet.

Eiseres heeft de rechtbank gevraagd om het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen, om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit in ieder geval gedeeltelijk te herroepen, en om verweerder te veroordelen in de proceskosten die tijdens de beroepsfase zijn gemaakt.

De gewraakte herzieningen en terugvordering vloeien voort uit twee gedragingen van de (stichting 2), hierna – in navolging van verweerder – ook wel aan te duiden als “casus 1” (het ten on-rechte inschrijven van in totaal 47 personen als cursist in de jaren 1999 en 2000) en “casus 2” (het ten onrechte voor bekostiging in aanmerking brengen van in totaal 86 cursisten gedurende de studiejaren 2000-2001 en 2001-2002).

Tijdens de hoorzitting ten overstaan van de bezwaarschriftcommissie is het bezwaar ingetrokken voorzover dit is gericht tegen het deel van het primaire besluit dat betrekking heeft op “casus 1”. Daarom is de omvang van het onderhavige geding beperkt tot het in stand laten van het primaire besluit voorzover dit betrekking heeft op de herzieningen en de terugvordering die voortvloeien uit “casus 2”. Dit betekent dat het primaire besluit, voorzover dit betrekking heeft op “casus 1”, inmiddels rechtens onaantastbaar is geworden.

De rechtbank onderzoekt allereerst of het primaire en het bestreden besluit terecht op de Awb zijn gebaseerd, en overweegt daartoe het volgende.

Inleiding

Allereerst wordt vastgesteld dat het onderzoek naar de wettelijke grondslag van het bestreden besluit rechtstreeks samenhangt met de vraag inzake de bevoegdheid van de rechtbank tot kennisneming van het aan haar voorgelegde geschil en die van verweerder tot het in stand laten van het primaire besluit. Het gaat hier om aspecten van openbare orde waaraan de bestuursrechter ambtshalve – dus desnoods buiten de wil van partijen – moet toetsen. Reeds hierom ziet de rechtbank voldoende aanleiding tot beantwoording van de vraag of verweerder de gewraakte nadere vaststelling en terugvordering op de Awb dan wel de WEB had moeten baseren.

Bovendien kan, naar het oordeel van de rechtbank, niet staande worden gehouden dat de beroepsgrond met deze strekking buiten beschouwing moet blijven aangezien deze eerst tijdens de beroepsfase uitdrukkelijk is geformuleerd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het procesgedrag van eiseres niet in strijd komt met een geschreven rechtsregel en evenmin met de goede procesorde. In dit kader overweegt de rechtbank dat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 februari 2005 met zaaknummer 200406067/1 (LJN: AS5483; ook gepubliceerd in AB 2005, nummer 226) niet de betekenis heeft die verweerder er kennelijk aan gehecht wil zien. In deze uitspraak ging het immers om een grond die eerst tijdens de zitting hangende de behandeling van het hoger beroep naar voren was gebracht.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 4:49, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen (a) op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld, (b) indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, dan wel (c) indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan

aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Ingevolge artikel 4:57 van de Awb kunnen onverschuldigd betaalde subsidiebedragen en voor-schotten worden teruggevorderd voorzover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, dan wel de handeling als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c, heeft plaatsgevonden, nog geen vijf jaren zijn verstreken.

Ingevolge artikel 2.5.5, eerste lid, van de WEB dragen de instellingen er zorg voor dat zij beschikken over geordende gegevens ten behoeve van het door Minister van OCW (Minister) te voeren beleid met betrekking tot het beroepsonderwijs, en verlenen desgevraagd medewerking aan door of namens Minister uit te voeren onderzoek dat geheel of mede op deze gegevens is gebaseerd.

Ingevolge artikel 2.5.5, tweede lid, van de WEB worden bij algemene maatregel van bestuur voorschriften vastgesteld omtrent de wijze van beschikbaarstelling van de in het eerste lid bedoelde gegevens.

Ingevolge artikel 2.5.5, derde lid, van de WEB worden bij de in het tweede lid bedoelde algemene maatregel van bestuur worden tevens voorschriften vastgesteld over de wijze van ordening van de informatie en over de kengetallen waarover informatie beschikbaar is of wordt verstrekt.

Ingevolge artikel 2.5.6 van de WEB kan de Minister naast het accountantsonderzoek als bedoeld in artikel 2.5.3, vierde lid, een onderzoek instellen of doen instellen naar de jaarrekening en naar de gegevens, bedoeld in artikel 2.5.5, naar de rechtmatigheid van de bestedingen en naar de doel-matigheid van het beheer van de instelling.

Ingevolge artikel 2.5.9, eerste lid, van de WEB kan de Minister van OCW – indien de vaststelling van de rijksbegroting daartoe noopt – tot acht weken na die vaststelling correcties aanbrengen op de rijksbijdrage.

Ingevolge artikel 2.5.9, tweede lid, van de WEB kan de Minister van OCW binnen een jaar na ontvangst van de jaarrekening correcties aanbrengen op de rijksbijdrage, indien uit de jaarrekening, uit de verklaring van de accountant als bedoeld in artikel 2.5.3, vierde lid, uit de resultaten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2.5.6, of uit de resultaten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2.5.7 blijkt dat de rijksbijdrage op onjuiste gronden is vastgesteld dan wel de besteding daarvan niet rechtmatig of niet doelmatig was.

Inhoudelijke overwegingen

Blijkens de gedingstukken en de behandeling ter zitting huldigt verweerder – onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van (de derde tranche van) de Awb – de opvatting dat (titel 4.2 van) de Awb in het onderhavige geval betekenis heeft naast de WEB. De rechtbank deelt deze opvatting. Hierbij neemt zij in aanmerking dat in de WEB niet met zoveel woorden is bepaald dat titel 4.2 van de Awb in enig opzicht buiten toepassing blijft, en dat artikel 2.5.9 van de WEB niet lijnrecht in strijd komt met de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb. Er kan immers sprake zijn van een omstandigheid die niet valt onder de reikwijdte van de WEB maar wel onder die van de Awb. Een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie dat de Awb een aanvulling biedt op de bevoegdheden die bij of krachtens de WEB aan de Minister zijn toegekend.

Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit echter niet dat verweerder bij het nader vaststellen en terugvorderen van subsidies vrijelijk kan kiezen tussen het juridische kader van de Awb en dat van de WEB. In dit verband oordeelt de rechtbank dat artikel 2.5.9 van de WEB derogeert aan de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb, voorzover het betreft omstandigheden die in artikel 2.5.9 van de WEB met zoveel woorden zijn genoemd.

Hierbij neemt zij allereerst in aanmerking dat de artikelen 4:49 en 4:57 zijn geformuleerd als discretionaire bevoegdheden en niet als dwingende voorschriften. Verder acht de rechtbank relevant dat de wetgever tot op heden geen grond heeft gezien om in (titel 4.2 van) de Awb te bepalen dat de WEB geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijft, en evenmin om de bepalingen van de WEB met betrekking tot het nader vaststellen, terugvorderen en verrekenen van rijksbijdragen te schrappen.

In dit kader overweegt de rechtbank voorts, dat artikel 2.5.9 van de WEB is gewijzigd bij de wetten van 28 januari 1999 (Staatsblad 1999, nummer 30) en 13 april 2004 (Staatsblad 2004, nummer 177), en dat uit de parlementaire geschiedenis van deze wetten niet blijkt dat de verhouding met de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb ter discussie is gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank moet hieruit worden afgeleid dat de wetgever er welbewust voor heeft gekozen om niet te tornen aan de rechtszekerheid die artikel 2.5.9 van de WEB aan onderwijsinstellingen biedt, temeer omdat de wet van 13 april 2004 voor een belangrijk deel is geïnspireerd door de onderzoeken naar oneigenlijk gebruik van bekostigingsvoorschriften. Dit wordt niet anders doordat de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb ook een bepaalde – maar substantieel geringere – mate van rechtszekerheid aan subsidie-ontvangers verschaffen.

Gezien het vorenstaande ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of het primaire besluit voortvloeit uit een omstandigheid die in artikel 2.5.9, tweede lid, van de WEB is genoemd. De gewraakte nadere vaststelling en terugvordering vinden hun oorzaak niet in de jaarrekening, en evenmin in de verklaring van de accountant als bedoeld in artikel 2.5.3, vierde lid, van de WEB of een onderzoek als bedoeld in artikel 2.5.7 van de WEB. Gelet hierop staat te bezien of het thans ter discussie staande standpunt van verweerder met betrekking tot de juistheid van de eertijds aan de (stichting 2) toegekende rijksbijdragen rechtstreeks samenhangt met een onderzoek als bedoeld in artikel 2.5.6 van de WEB.

De rechtbank beantwoordt de zojuist geformuleerde vraag bevestigend. Naar haar oordeel kan het zogeheten “zelfreinigend onderzoek” en het daarmee rechtstreeks samenhangende rapport “Ruimte voor rekenschap” – in gang gezet op initiatief van onderscheidenlijk opgesteld door de Minister – worden aangemerkt als een onderzoek naar gegevens als bedoeld in artikel 2.5.5 van de WEB. Het “zelfreinigend onderzoek” zag immers mede op het aantal rechtmatig ingeschreven cursisten bij de diverse onderwijsinstellingen, en dit is een gegeven ten behoeve van het door de Minister te voeren beleid met betrekking tot het beroepsonderwijs. In zoverre wordt verwezen naar artikel 2.2.3, eerste lid, van het UWEB, de algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2.5.5, tweede lid, van de WEB. Vervolgens constateert de rechtbank dat het primaire besluit zijn oorsprong vindt in de stelling van verweerder dat het ROC diverse personen ten onrechte als voor bekostiging in aanmerking komende cursisten heeft opgevoerd en aldus in strijd met artikel 2.2.3, eerste lid, van het UWEB heeft gehandeld.

Op basis van het zojuist overwogene kwalificeert de rechtbank het primaire besluit als een correctie – op eertijds aan ROC toegekende rijksbijdragen – in de zin van artikel 2.5.9, tweede lid, van de WEB. Dit leidt haar tot het oordeel dat verweerder in dit geval toepassing aan artikel 2.5.9, tweede lid, van de WEB had moeten geven en in het verlengde hiervan, dat de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb geen rechtmatige grondslag voor (de heroverweging van) het primaire besluit kunnen vormen. De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.

Aan een inhoudelijke bespreking van de andere beroepsgronden komt de rechtbank niet toe. Naar haar oordeel dient verweerder thans eerst zelf te onderzoeken welke gevolgen de toepassing van artikel 2.5.9, tweede lid, van de WEB heeft voor de bevoegdheid tot het nader vaststellen en terugvorderen van de rijksbijdragen die voor de jaren 2001 tot met 2003 aan het ROC zijn verstrekt, en te bezien welke vorm van bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat tegen besluiten op grond van artikel 2.5.9, tweede lid, van de WEB. Daarom zal de rechtbank het thans aan haar voorgelegde geschil niet finaal beslechten. Dit betekent dat verweerder het primaire besluit nogmaals volledig moet heroverwegen, met inachtneming van deze uitspraak.

Nu het beroep gegrond zal worden verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed. Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proces-kosten van eiseres, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vast-gesteld op het hieronder opgenomen bedrag.

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

draagt verweerder op een nieuw besluit op het bezwaar te nemen, met inachtneming van deze uitspraak;

gelast dat de Staat der Nederlanden (naam verweerder) aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de Staat der Nederlanden (naam verweerder 1).

Deze uitspraak is gedaan door mrs. W.C.J. Bakx, H.W.M. Pulskens en P.J. Hödl, rechters, en door mr. W.C.J. Bakx, voorzitter, in aanwezigheid van mr. L.M. Koenraad, griffier, in het openbaar uitgesproken op

Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, postbus 20019 te 2500 EA ‘s-Gravenhage. De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.

Afschrift verzonden op: