11.4.4.9 Standaardvoorwaarde 6: earningsstripping

In standaardvoorwaarde 6 is het volgende bepaald:

De earningsstrippingmaatregel en het voortwentelen van een saldo aan renten

De earningsstrippingmaatregel van art. 15b Wet VPB 1969 beperkt onder omstandigheden de aftrek van de per saldo verschuldigde renten op derden- en concernleningen. Dit is het positieve verschil tussen de rentelasten en rentebaten ter zake van geldleningen en daarmee vergelijkbare overeenkomsten (saldo aan renten). Het saldo aan renten komt niet in aftrek voor zover dit meer bedraagt dan het hoogste van de volgende bedragen (aftrekruimte):

Voor zover het saldo aan renten in een jaar niet aftrekbaar is, kan dit onbeperkt worden voortgewenteld naar volgende jaren. Deze voortwentelingsregeling is uitgewerkt in art. 15b, lid 5, Wet VPB 1969. De kern daarvan is dat het niet-aftrekbare saldo aan renten van een jaar (voortwentelingsaanspraak) aftrekbaar is van de winst van het volgende jaar, voor zover art. 15b Wet VPB 1969 daarvoor in dat volgende jaar ruimte biedt. Deze voortwentelingsruimte is gelijk aan de aftrekruimte in dat volgende jaar, te weten 30% van de gecorrigeerde winst of, als dat hoger is, € 1 miljoen, verminderd met het saldo aan renten dat betrekking heeft op dat betreffende jaar.

De verrekening van voorsplitsingsrenten en de achtergrond van standaardvoorwaarde 6

Het is mogelijk dat een lichaam met een voortwentelingsaanspraak in de zin van art. 15b, lid 5, Wet VPB 1969 als splitsende rechtspersoon of als verkrijgende rechtspersoon deelneemt aan een zuivere splitsing. Wat betreft de zuiver splitsende rechtspersoon geldt als hoofdregel dat een voortwentelingsaanspraak verloren gaat, aangezien dit lichaam als gevolg van de zuivere splitsing ophoudt te bestaan.1 Op grond van de eerder in dit onderzoek besproken goedkeuring kan de voortwentelingsaanspraak van de zuiver splitsende rechtspersoon echter overgaan naar de verkrijgende rechtspersonen.2 In zo’n geval heeft de verkrijger een overgenomen voortwentelingsaanspraak. De verkrijger kan daarnaast een eigen voortwentelingsaanspraak hebben opgebouwd. Aangezien de eigen en de overgenomen voortwentelingsaanspraak van de verkrijgende rechtspersoon zijn ontstaan vóór het splitsingstijdstip,3 wordt ook wel gesproken over voorsplitsingsrenten. In die gevallen kan de wettelijke doorschuifregeling van art. 14a, lid 2, Wet VPB 1969 niet worden toegepast.4 De splitsingspartners zijn voor fiscale begeleiding aangewezen op de doorschuifregeling op verzoek als bedoeld in art. 14a, lid 3, Wet VPB 1969. Standaardvoorwaarde 6 is dan van toepassing. De achtergrond daarvan is dat de wetgever wil voorkomen dat door een fiscaal gefaciliteerde zuivere splitsing ruimere mogelijkheden ontstaan voor het in aftrek brengen van de voorsplitsingsrenten. Het is opvallend dat de toelichting op standaardvoorwaarde 6 zeer summier is, terwijl de problematiek die daarin centraal staat fiscaaltechnisch buitengewoon complex is.

Standaardvoorwaarde 6, lid 1 bepaalt dat de voorsplitsingsrenten na het splitsingstijdstip slechts in aftrek komen voor zover:

Het eerste maximum moet worden berekend aan de hand van de gegevens van de verkrijgende rechtspersoon als geheel, dus inclusief de gecorrigeerde winst en het saldo aan renten die toerekenbaar zijn aan de vermogensbestanddelen die zijn overgenomen van de zuiver splitsende rechtspersoon.7 Indien op grond van deze berekening geen voortwentelingsruimte bestaat, kunnen geen voorsplitsingsrenten in aanmerking worden genomen. Aan het berekenen van het tweede maximum wordt in dat scenario niet toegekomen. Bestaat bij de verkrijger als geheel daarentegen wel voortwentelingsruimte, dan moet worden bepaald wat de voortwentelingsruimte zou zijn bij de rechtspersoon bij wie de voorsplitsingsrenten in het verleden zijn ontstaan als de zuivere splitsing niet zou hebben plaatsgevonden (tweede maximum).8 Daarbij moet worden gedaan alsof het vermogen van de splitser alleen zou hebben bestaan uit het vermogen dat bij de splitsing is overgegaan naar de verkrijgende rechtspersoon. Dit laatste is nodig omdat aan een zuivere splitsing ten minste twee verkrijgers deelnemen. Door dit voor te schrijven wordt op het niveau van een bepaalde verkrijgende rechtspersoon (die deze standaardvoorwaarde toepast) geabstraheerd van het vermogen dat bij de zuivere splitsing is overgegaan naar (een) andere verkrijger(s). De werking van standaardvoorwaarde 6, lid 1 kan met een cijfervoorbeeld worden verduidelijkt (bedragen x € 1 miljoen):

In dit voorbeeld is een bij de splitser aanwezige voortwentelingsaanspraak van € 20 miljoen via de hiervóór al genoemde goedkeuring overgegaan naar de verkrijger. Op het splitsingstijdstip beschikt de verkrijgende rechtspersoon zelf niet over een voortwentelingsaanspraak. Verder speelt de drempel van € 1 miljoen in dit voorbeeld geen rol. Op grond van standaardvoorwaarde 6, lid 1 moet eerst worden getoetst of in jaar 2 bij de verkrijgende rechtspersoon als geheel voortwentelingsruimte aanwezig is (eerste maximum). Dat is het geval. In jaar 2 kan namelijk maximaal een saldo aan renten in aftrek worden gebracht van € 90 miljoen (30% van de gecorrigeerde winst van € 300 miljoen). Het saldo aan renten dat betrekking heeft op jaar 2 bedraagt € 70 miljoen, zodat de voortwentelingsruimte € 20 miljoen is en dat is gelijk aan het bedrag aan voorsplitsingsrenten. Zonder nadere regels zou het totale bedrag aan voorsplitsingsrenten van de splitsende rechtspersoon van € 20 miljoen dus in jaar 2 ten laste van de fiscale winst zijn gebracht. Standaardvoorwaarde 6, lid 1 schrijft echter voor dat ook getoetst moet worden hoeveel voorsplitsingsrenten in jaar 2 aftrekbaar zou zijn als de zuivere splitsing niet had plaatsgevonden (tweede maximum). Daarbij moet worden gedaan alsof het vermogen van de splitsende rechtspersoon alleen bestaat uit het vermogen dat bij de zuivere splitsing is overgegaan naar de verkrijgende rechtspersoon. In de tabel zijn dit de gegevens in de rechterkolom. Op basis daarvan zou een saldo aan renten in aftrek kunnen worden gebracht van € 30 miljoen, namelijk 30% van de gecorrigeerde winst van € 100 miljoen. Het saldo aan renten dat toerekenbaar is aan het van de zuivere splitser afkomstige vermogen in jaar 2 is € 25 miljoen, zodat de beschikbare voortwentelingsruimte € 5 miljoen is. Van de totale van de splitsende rechtspersoon overgenomen voorsplitsingsrenten, zijnde € 20 miljoen, komt dus slechts € 5 miljoen ten laste van de winst in jaar 2. Er resteert een bedrag aan voorsplitsingsrenten van € 15 miljoen. In jaar 3 moet standaardvoorwaarde 6 opnieuw worden toegepast om voor dat jaar te bepalen in hoeverre het restantbedrag aan voorsplitsingsrenten (€ 15 miljoen) te gelde kan worden gemaakt. Dit herhaalt zich totdat de voorsplitsingsrenten geheel in aftrek zijn gekomen.

De voortwentelingsruimte is bij de verkrijgende rechtspersoon als geheel lager dan de ruimte bij de afzonderlijke rechtspersonen

De mogelijkheid bestaat dat de voortwentelingsruimte bij de verkrijgende rechtspersoon als geheel (eerste maximum) kleiner is dan de totale voortwentelingsruimte die beschikbaar zou zijn bij de afzonderlijke rechtspersonen als wordt gedaan alsof (i) de splitsing niet zou hebben plaatsgevonden en (ii) het vermogen van de zuiver splitsende rechtspersoon uitsluitend zou hebben bestaan uit de vermogensbestanddelen die bij de zuivere splitsing zijn overgegaan naar de verkrijger.9 Voor die gevallen bepaalt standaardvoorwaarde 6, lid 2 dat voorsplitsingsrenten in aftrek komen tot maximaal het bedrag dat volgt uit de volgende formule: (rsp/rt) × rvrp. Daarbij wordt verstaan onder:

Op basis van deze formule wordt de voortwentelingsruimte van de verkrijgende rechtspersoon (als geheel) naar rato verdeeld over de bij de splitsing betrokken rechtspersonen met voorsplitsingsrenten. De voorwentelingsruimte wordt op grond van de genoemde formule verdeeld over de in de verkrijgende rechtspersoon verenigde ondernemingen.10 In de kern komt dit hierop neer: de per onderneming afzonderlijk bepaalde voortwentelingsruimte (rsp), wordt gedeeld door de totale voortwentelingsruimte van alle ondernemingen met voorvoegingsrenten (rt). Hierbij wordt gedaan alsof de splitsing niet heeft plaatsgevonden en het vermogen van de splitser uitsluitend bestaat uit de door de verkrijger overgenomen onderneming. Deze uitkomst wordt vermenigvuldigd met de aanwezige voortwentelingsruimte van de verkrijgende rechtspersoon als geheel (rvrp). Het kan voorkomen dat de toepassing van deze regeling tot gevolg heeft dat het bedrag aan voortwentelingsruimte dat wordt toebedeeld aan de oorspronkelijke onderneming of aan de overgenomen onderneming de aanwezige voorsplitsingsrenten van die onderneming overtreft. Als bij de andere onderneming van de verkrijgende rechtspersoon nog voorsplitsingsrenten aanwezig zijn na toepassing van de formule van standaardvoorwaarde 6, lid 2, zou een deel van de totale voortwentelingsruimte onverrekend blijven. Dit terwijl bij de verkrijgende rechtspersoon als geheel nog voortwentelingsruimte aanwezig is. Voor deze situaties bevat standaardvoorwaarde 6, lid 3 een voorschrift. Zie ik het goed, dan is de oplossing in standaardvoorwaarde 6, lid 3 dat het surplus aan voortwentelingsruimte van de ene onderneming (uiteindelijk) wordt overgeheveld naar de andere onderneming. Verderop volgt een cijfervoorbeeld.

Deze ingewikkelde problematiek is opmerkelijk genoeg niet toegelicht aan de hand van een op de zuivere splitsing toegespitst cijfervoorbeeld. In de toelichting op standaardvoorwaarde 6 wordt verwezen naar de bepalingen uit het fiscale-eenheidsregime die gaan over de voortwenteling van voorvoegingsrenten over het voegingstijdstip heen. Het valt daarbij op dat in die toelichting uitsluitend wordt verwezen naar art. 15aha Wet VPB 1969 en niet ook naar de regeling in art. 10a Besluit fiscale eenheid 2003. Laatstgenoemd artikel moet namelijk worden gezien als het equivalent van standaardvoorwaarde 6, lid 2 en lid 3. Art. 10a Besluit fiscale eenheid 2003 is wel toegelicht met voorbeelden.11 Kennelijk is het de bedoeling dat een en ander op vergelijkbare wijze verloopt bij een fiscaal gefaciliteerde zuivere splitsing op verzoek.

De vraag is echter of deze ingewikkelde exercitie wel nodig is bij een zuivere splitsing.12 Bedacht moet namelijk worden dat als gevolg van een splitsing slechts twee ondernemingen zijn verenigd in een verkrijgende rechtspersoon: de oorspronkelijke onderneming en de van de zuivere splitser overgenomen onderneming.13 De voortwentelingsruimte van de verkrijgende rechtspersoon als geheel, het maximum, hoeft na een zuivere splitsing dus slechts te worden verdeeld over deze twee ondernemingen.14 Daarbij geldt dat pas aan de formule van standaardvoorwaarde 6, lid 2 wordt toegekomen ingeval de voortwentelingsruimte van de verkrijgende rechtspersoon als geheel kleiner is dan de totale ruimte die hiervoor bij de oorspronkelijke onderneming en de overgenomen onderneming gezamenlijk zou bestaan als deze ruimte wordt berekend alsof de zuivere splitsing niet zou hebben plaatsgevonden. Dit lijkt aan de orde te kunnen komen in situaties waarin ofwel de oorspronkelijke onderneming ofwel de overgenomen onderneming zelfstandig bezien een nasplitsingsverlies lijdt. Dat verlies vermindert de (potentiële) voortwentelingsruimte van de verkrijgende rechtspersoon als geheel. In zo’n geval zal echter doorgaans juist vanwege het zelfstandige verlies bij die onderneming geen voortwentelingsruimte aanwezig zijn (geen gecorrigeerde winst). De aanwezige voortwentelingsruimte van de verkrijger als geheel lijkt in zo’n geval eenvoudig te kunnen worden toegerekend aan de andere onderneming (die winstgevend is). De technisch uiterst ingewikkelde regels van standaardvoorwaarde 6, lid 2 en lid 3 lijken daarvoor niet nodig. Ik heb mijn hoofd dan ook gebroken over de vraag of er situaties denkbaar zijn waarin die regels toch behulpzaam zouden kunnen zijn. Hoewel ik zeker niet uitsluit iets over het hoofd te zien, lijken de regels van standaardvoorwaarde 6, lid 2 en lid 3 in beeld te (kunnen) komen in gevallen waarin één van de twee in de verkrijgende rechtspersoon verenigde ondernemingen in het betreffende nasplitsingsjaar (i) zelfstandig bezien verliesgevend is, (ii) beschikt over voorsplitsingsrenten en (iii) de drempel van € 1 miljoen niet (geheel) gebruikt.15 Het volgende voorbeeld kan dit verduidelijken (bedragen x € 1 miljoen):16

De voortwentelingsruimte van de verkrijgende rechtspersoon als geheel is in dit voorbeeld € 2 miljoen.17 De voortwentelingsruimte die toerekenbaar is aan de oorspronkelijke onderneming van de verkrijger is in principe € 1 miljoen. Dit vereist enige uitleg. Omdat deze onderneming in jaar 2 verlieslatend is en aan deze onderneming in dat jaar geen saldo aan renten toerekenbaar is, gaat het hier over het bedrag van de drempel.18 De voortwentelingsruimte die toerekenbaar is aan de van de zuiver splitsende rechtspersoon overgenomen onderneming is € 5 miljoen.19 In dit voorbeeld is de voortwentelingsruimte in jaar 2 van de verkrijgende rechtspersoon als geheel (€ 2 miljoen) dus lager dan de voortwentelingsruimte van de oorspronkelijke onderneming en de overgenomen onderneming alsof geen zuivere splitsing zou hebben plaatsgevonden (€ 6 miljoen). De vervolgvraag is dan hoe het bedrag van € 2 miljoen moet worden verdeeld over deze twee ondernemingen. Nu lijkt een functie weggelegd voor standaardvoorwaarde 6, lid 2. Op grond van de daarin opgenomen formule wordt aan de oorspronkelijke onderneming een bedrag van € 0,33 miljoen toebedeeld en aan de overgenomen onderneming € 1,67 miljoen.20 De voortwentelingsruimte die is toebedeeld aan de overgenomen onderneming (€ 1,67 miljoen) overstijgt de bij deze onderneming aanwezige voorsplitsingsrenten (€ 1 miljoen). Het surplus is € 0,67 miljoen. Volgens standaardvoorwaarde 6, lid 3 moet dit worden verdeeld over de bij de splitsing betrokken rechtspersonen die na toepassing van lid 2 nog beschikken over voorsplitsingsrenten. Ik wijs erop dat in de verkrijgende rechtspersoon slechts twee ondernemingen zijn verenigd. Bovendien is zojuist vastgesteld dat door de toepassing van standaardvoorwaarde 6, lid 2 bij de overgenomen onderneming geen bedrag aan voorsplitsingsrenten resteert. Het surplus van € 0,67 miljoen kan daarom uitsluitend worden toebedeeld aan de oorspronkelijke onderneming. Anders gezegd, de regeling in standaardvoorwaarde 6, lid 3 lijkt te zijn bedoeld voor gevallen waarin de voortwentelingsruimte van de verkrijger als geheel moet worden verdeeld over ten minste drie ondernemingen. Dat is echter bij een zuivere splitsing niet aan de orde. Ik veronderstel dat standaardvoorwaarde 6, lid 3 in dit geval bewerkstelligt dat het surplus van € 0,67 miljoen uiteindelijk bij de oorspronkelijke onderneming van de verkrijgende rechtspersoon terechtkomt. Het eindresultaat is dat alle voorsplitsingsrenten van de overgenomen onderneming, € 1 miljoen, in aftrek zijn gebracht in jaar 2. Wat betreft de oorspronkelijke onderneming is in jaar 2 een bedrag aan voorsplitsingsrenten in aftrek gebracht van € 1 miljoen. Voor die onderneming resteert dus een bedrag aan voorsplitsingsrenten van € 4 miljoen.

Antimisbruikbepaling

Standaardvoorwaarde 6, lid 4 bevat nog een antimisbruikbepaling. Op grond hiervan kunnen bij de verkrijgende rechtspersoon na het splitsingstijdstip geen voorsplitsingsrenten in aanmerking worden genomen, voor zover de voortwentelingsruimte is gecreëerd door rechtshandelingen die in overwegende mate zijn gericht op het verruimen van de mogelijkheid om voorsplitsingsrenten in aftrek te brengen. Een inhoudelijke toelichting ontbreekt, maar een vergelijkbare antimisbruikbepaling is opgenomen in het fiscale-eenheidsregime (art. 15aha, lid 3, Wet VPB 1969). In de toelichting daarop is gewezen op de mogelijkheid dat binnen een fiscale eenheid vermogensbestanddelen worden overgedragen met als doel het overbrengen van voorvoegingsrenten te bespoedigen.21 Later in het wetgevingsproces is daaraan toegevoegd dat de antimisbruikbepaling in de fiscale-eenheidscontext niet is beperkt tot rechtshandelingen tussen maatschappijen die deel uitmaken van de fiscale eenheid.22 Vertaald naar de onderhavige standaardvoorwaarde behorende bij een fiscaal gefaciliteerde zuivere splitsing rijst de vraag of de staatssecretaris vergelijkbaar oneigenlijk gebruik op het oog heeft. Opnieuw zwijgt de toelichting, maar mocht dat het geval zijn, dan moet dus (in ieder geval) worden gedacht aan een verschuiving van vermogensbestanddelen tussen de diverse ondernemingen die als gevolg van de zuivere splitsing in de verkrijgende rechtspersoon zijn verenigd. Dit voltrekt zich binnen één lichaam. Van een overdracht in civielrechtelijke zin is dan ook geen sprake. Dat ligt anders bij een overdracht van een vermogensbestanddeel tussen lichamen die deel uitmaken van dezelfde fiscale eenheid. Dit onderscheid tussen een zuivere splitsing en een fiscale eenheid is voor mij dan ook de (voornaamste) reden dat ik bij de bespreking van de standaardvoorwaarde over de verliesverrekening over het splitsingstijdstip heen het standpunt inneem dat verschuivingen van vermogen tussen de in de verkrijger verenigde ondernemingen na een zuivere splitsing niet relevant zijn voor de winstsplitsing.23 Het lijkt erop dat de staatssecretaris hier (in ieder geval) in de context van de antimisbruikbepaling van standaardvoorwaarde 6, lid 4 anders over denkt.

De in standaardvoorwaarde 6, lid 4 gebruikte terminologie ‘in overwegende mate’ is niet toegelicht, maar deze frase komt ook voor in de antimisbruikbepaling van art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969. Eerder in dit onderzoek is al besproken dat het in die context ‘beslissend’ betekent.24 Het is meer dan aannemelijk dat in de context van standaardvoorwaarde 6, lid 4 van dezelfde betekenis moet worden uitgegaan. De antimisbruikbepaling komt dan in beeld wanneer het creëren van de voortwentelingsruimte beslissend is geweest voor de rechtshandeling. De bewijslast of hiervan sprake is, ligt primair bij de inspecteur, maar deze wordt hierin tegemoetgekomen met een bewijsvermoeden. Als een rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, wordt deze geacht in overwegende mate te zijn gericht op het verruimen van de mogelijkheid om voorsplitsingsrenten in aftrek te brengen. In de toelichting op de vergelijkbare antimisbruikbepaling in het fiscale-eenheidsregime is opgemerkt dat een herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de fiscale eenheid voorbeelden zijn van zakelijke overwegingen.25 Dit zal mutatis mutandis gelden in de context van standaardvoorwaarde 6.

Afsluitende opmerkingen

Het uitgebreide commentaar hiervóór staat in schril contrast met de summiere toelichting van de staatssecretaris. Bovendien zijn tal van onduidelijkheden gesignaleerd. Gelet op de fiscaaltechnische toets dient standaardvoorwaarde 6 te worden verduidelijkt, bij voorkeur met behulp van sprekende (cijfer)voorbeelden.