2.8.4 'Cumulatief' model

73. In het 'cumulatieve' model bestaat de oneerlijkheidstoets uit twee verplicht te cumuleren stappen. Blijkt het beding de eerste toets te doorstaan, dan is het zonder meer geldig. Blijkt bij de eerste toets dat het beding oneerlijk is, dan dient die oneerlijkheid te worden bevestigd door een tweede toets. De bij de eerste toets vastgestelde oneerlijkheid zou immers gerechtvaardigd kunnen zijn. Anders dan in het 'exclusieve' model (par. 2.8.2), vindt er in het 'cumulatieve' model dus een preliminaire toets plaats. Anders dan in het 'alternatieve' model (par. 2.8.3), wordt de voor de consument minst gunstige weg afgelegd. De twee stappen in het `cumulatieve' toetsingsmodel kunnen de twee criteria uit art. 3 lid 1 zijn, waarbij de verstoring een zuiver inhoudelijk, en de strijd met de goede trouw een procedureel criterium vormt (hypothese 3a, par. 2.5.5). Net als bij het 'alternatieve' model zouden de twee stappen ook een abstracte vaststelling van de verstoring en een omstandighedentoets kunnen betreffen.

Diagram 2.5

74. Is het 'cumulatieve' model bestaand uit enerzijds een inhoudelijke en anderzijds een procedurele toets houdbaar? De rechtspraak van het HvJ biedt geen steun voor een model waarin, bij het uitvallen van een (inhoudelijke) toets in het voordeel van de consument (beding is oneerlijk), een aanvullende procedurele eis voor de oneerlijkheid van het beding wordt gesteld.1 De Commissie ontkent dit nadrukkelijk.2 Toch kan op grond van art. 3 lid 1 richtlijn niet helemaal worden uitgesloten dat, om de oneerlijkheid van een beding vast te stellen, naast een contractsinhoudelijke verstoring, ook sprake dient te zijn van omstandigheden die wijzen op procedurele oneerlijkheid (hypothese 3a, par. 2.5.5). Evenmin kan worden uitgesloten dat omstandigheden die wijzen op procedurele eerlijkheid een contractsinhoudelijke verstoring in het nadeel van de consument kunnen rechtvaardigen (hypothese 2b, par. 2.5.4). Onder i Europese lijst wijst op een dergelijk `cumulatief' model en in het onderhandelingscriterium ligt besloten dat altijd sprake moet zijn van een zekere mate van procedurele oneerlijkheid. Er bestaat volgens het Hof echter geen verplichting om de lijst of het onderhandelingscriterium in het nationale recht om te zetten.3

75. Is het 'cumulatieve' model bestaand uit enerzijds een abstracte en anderzijds een concrete verstoringstoets houdbaar op grond van de richtlijn en de rechtspraak van het Hof?4 Dat de toetsingssystematiek uit twee te cumuleren stappen bestaat, zou wellicht ook uit de lijst kunnen worden afgeleid: sommige op zichzelf nadelige bedingen worden niet vermoed oneerlijk te zijn wanneer de gebruiker hier een 'geldige reden' voor heeft (onder g, j en k). Dat een verstoring gerechtvaardigd kan zijn, blijkt ook duidelijk uit de rechtspraak van het HvJ.5 Verder kan r.o. 18 van het Hofstetter-arrest zo worden opgevat dat de Commissie de toetsing aan het goede trouw-criterium opvat als een rechtvaardigingstoets ten behoeve van de gebruiker.6 Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt echter ook dat een abstracte vaststelling van het contractsevenwicht (het 'formele evenwicht') niet beslissend is.7 Een 'cumulatief' model impliceert dat een dergelijke vaststelling de doorslag geeft.