Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/6.2.1:6.2.1 De kring van rechthebbenden: binnen de vennootschap of aan het publiek

Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/6.2.1

6.2.1 De kring van rechthebbenden: binnen de vennootschap of aan het publiek

Documentgegevens:

mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010

Datum: 16-09-2010
Auteur: mr. J.B.S. Hijink
JCDI: JCDI:ADS577863:1
Vakgebied(en): Financieel recht (V)

De kring van rechthebbenden aan wie het recht op het verkrijgen van rekening en verantwoording is toegekend, is in de loop der tijd fors uitgebreid. Dit geldt overigens in de Europese, en daarvan afgeleid de Nederlandse, regelgeving in veel sterkere mate dan in de Amerikaanse regelgeving.1 Voor Nederlandse beursvennootschappen bestond tot 1929, enkele specifieke uitzonderingen daargelaten, geen verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening.2 Hierdoor was de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording oorspronkelijk intern gericht. Dit is niet onlogisch, indien wordt bedacht dat de verplichting om rekening en verantwoording af te leggen in beginsel voorvloeit uit een lastgevingsrelatie.3 De functie "afleggen van rekening en verantwoording" hangt hierdoor nauw samen met het bestaan van een scheiding tussen leiding van een organisatie en degenen die daaraan middelen verschaffen.4

Tegen deze achtergrond lag de invoering van de publicatieverplichtingen voor Nederlandse beursvennootschappen in 1929 op het eerste gezicht niet voor de hand.5 Indien als functie van (vooral) de jaarrekening6- het afleggen van rekening en verantwoording aan degenen te wiens behoeve is gehandeld voorop zou staan, vormt het opleggen van een verplichting tot publicatie van dat stuk een algemeen geldende openbaarmakingsverplichting — immers een te vergaand middel. Als afleggen van rekening en verantwoording aan investeerders het doel is, kan volstaan worden met de verplichting voor de leiding van de beursvennootschap om, al dan niet op verzoek, de jaarrekening7 te verstrekken aan investeerders.8 De in 1929 ingevoerde verplichting tot terinzagelegging van de jaarrekening voor alle naamloze vennootschappen die "zich ter verkrijging van hare middelen tot het publiek, althans mede tot het publiek, richtte"9 gaat daarentegen echter verder. Vanaf dat moment moet het afleggen van "rekening en verantwoording" derhalve ruimer worden opgevat.10 Niet alleen als het afleggen van rekening en verantwoording aan investeerders, maar ook aan "het publiek".11 De vraag kan worden opgeworpen of daarbij (nog) wel kan worden gesproken over het "afleggen van verantwoording", nu tussen "het publiek" en degene die verantwoording aflegt (nog) geen (beheers)relatie hoeft te bestaan. Ondanks het ontbreken daarvan, kan deze terminologie naar mijn mening gehandhaafd blijven.12

Het voorgaande betekent overigens niet dat ik de opvatting deel dat publicatieverplichtingen als de prijs moeten worden gezien "voor het privilege van de beperkte aansprakelijkheid".13 Deze opvatting kan weliswaar worden gevonden bij de Europese regelgever14 en ook in de Europese literatuur, met name buiten Nederland.15 Er bestaan echter goede redenen die de houdbaarheid van deze opvatting ondergraven.16 De belangrijkste kanttekening is dat de verbinding tussen onderworpenheid aan de publicatieverplichtingen en beperking van de aansprakelijkheid suggereert dat van het aan het publiek openbaar maken van informatie een beschermende werking kan uitgaan én dat tussen die (veronderstelde) bescherming en beperkte aansprakelijkheid een band bestaat.17

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

In deze zin: Hertig/Kanda (2004), p. 77-83, Pitlo/Raaijmakers (2006), p. 173, p. 316-317 en p. 532, alsmede Schlin (2006), p. 5 en p. 33.

De uitzondering betrof o.a. naamloze vennootschappen die het bedrijf van levensverzekeraar uitoefenden. Hierover meer uitgebreid Hijink (2006a), p. 47 en (2009b), p. 44-45, met verdere verwijzingen.

Vgl. Bier (2006a), p. 39-40, die vanuit historisch perspectief schetst dat in het WvK aan bestuurders de taak was opgelegd om rekening en verantwoording af te leggen aan commissarissen, of aan vennoten, en dat door bestuurders opgave moest worden gedaan van de winsten en verliezen. Zie hieromtrent ook Pitlo/Raaijmakers (2006), p. 111-113 en p. 529-531 en Klaassen (2007), p.15-16 en p. 18. Prinsen (1995), p. 13, spreekt over de 'plicht tot rechtvaardiging van vermogensrechtelijk beleid', daarbij opmerkend dat er vele rechtsverhoudingen zijn die daartoe verplichten (waaronder lastgeving). Burgert/Timmermans (1989), p. 4, spreken aangaande de vennootschap onder firma over 'een begin van een verantwoordingsplicht'.

Van der Zanden (1993), p. 108, spreekt in dit verband over de juridische functie van de jaarrekening. Deze bestaat zijn woorden o.m. uit 'het doen van rekening en verantwoording aan de deelnemers in het vermogen van de vennootschap (...)'. De verbinding tussen scheiding van leiding en beschikbaar stellen van middelen (ten titel van beheer) wordt ook gelegd door Beckman (2007), p. 5. Hij voegt — terecht — hieraan toe (op p. 6-7) dat in de praktijk bij vele ondernemingen alsmede bij veel besloten vennootschappen feitelijk geen sprake is van scheiding tussen leiding en orgaan waaraan rekening en verantwoording moet worden afgelegd. Bijvb. omdat sprake is van een eenpersoons-BV. In dergelijke situatie heeft de functie van de jaarrekening als middel om rekening en verantwoording af te leggen geen betekenis, zoals Beckman opmerkt.

In die zin reeds: Hijink (2006a), p. 90. Vgl. daarnaast Hijink (2009b), p. 44.

De verplichting van een schriftelijk jaarverslag — in navolging van Beckman ook wel bestuursverslag genoemd — en openbaarmaking daarvan, kwam eerst tot stand in 1981. Zie Beckman (2007), p. 18. De publicatieplicht bestond hierdoor van 1929 tot 1981, strikt genomen, uit de verplichting om de balans, de winst- en verliesrekening en de toelichting daarop te publiceren.

Overigens bestond voor bedoelde beursvennootschappen sinds 1929 niet alleen de plicht tot terinzagelegging van de jaarrekening aan eenieder, maar voor aandeelhouders ook — op grond van art. 42b WvK — een recht op het ontwerp van deze stukken. Hierover reeds Sanders (1963), p. 196, met een pleidooi voor uitbreiding van die regeling. Thans bepaalt art. 2:101, lid 1, BW dat het bestuur van de vennootschap de jaarrekening dient op te maken en deze (in beginsel tezamen met het jaarverslag) voor aandeelhouders ter inzage ten kantore van de vennootschap dient te leggen. Enigszins ten overvloede bepaalt art. 2:102, lid 1, BW dat (ook) de vennootschap ervoor zorg dient te dragen dat de opgemaakte jaarrekening en het jaarverslag, vanaf de oproep voor de algemene vergadering, ten kantore aanwezig dient te zijn. Voorts is in dit lid het inzagerecht voor aandeelhouders en houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten opgenomen. Laatstgenoemde bepaling blijft ook na de vaststelling van de jaarrekening betekenis houden.

En wellicht aan eventuele (vertegenwoordigers van de) werknemers, hetgeen thans voor Nederlandse beursvennootschappen die in de zin van art. 1, lid 1, WOR een onderneming drijven of ondernemer zijn, voortvloeit uit art. 31a, lid 2 of 3, WOR. Voor beursvennootschappen waarop het volledige structuurregime van toepassing is, dient het bestuur van de beursvennootschap ingevolge art. 2:101, lid 1, BW reeds de opgemaakte jaarrekening en het jaarverslag aan de ondernemingsraad te verstrekken.

Vgl. Hijink (2006a), p. 49.

10.

Zoals ik reeds in Hijink (2009b), p. 45, heb betoogd, betekent dit (echter) niet dat sinds 1929 het afleggen van rekening en verantwoording niet meer als één van de functies van de jaarrekening (en het jaarverslag)moet worden gezien.

11.

Daarmee wordt niet wordt gedoeld op het toedichten aan beursvennootschappen, om welke reden dan ook, van een vorm van 'maatschappelijke verantwoordelijkheid'. Zie Hijink (2009b), p. 45.

12.

Zie ook De Jong/Nieuwe Weme (2006), die op p. 29, spreken in dit verband over 'een vorm van openbare verantwoording'. Evenzo: Asser/Maeijer 2/111 (2000), nr. 417 en Van Schilfgaarde (2006a), p. 285 en 312 en (2009), p. 313. Zie meer uitvoerig: Hijink (2009b), p. 44, noot 23.

13.

In deze zin: Burgert/Timmermans (1989), p. 31.

14.

Hetgeen kan worden afgeleid uit de overwegingen bij de Eerste en Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht Evenzo: Merkt (2001), p. 110 en Schbn (2006), p. 5. Ook Burgert/ Timmermans (1989), p. 31, leiden dit uit de considerans bij de Vierde Richtlijn Vennootschapsrecht af. Zie tevens Van Hulle (2006), op p. 238. Hij merkt over harmonisatie van het jaarrekeningenrecht in de Europese Unie op dat '[d]e verplichte openbaarmaking van jaarcijfers (...) de losprijs [is] die moet worden betaald voor de beperkte aansprakelijkheid.' Wessel (1986), p. 57, spreekt van een 'communautair rechtsbeginsel'.

15.

Met name, hetgeen verrassend lijkt, in de Engelse literatuur. Zie, over het Engelse recht, o.m. Ferran (1999), p. 67, 'publicity about a company's financial position is part of the trade-off for the benefit of limited liability'. Zie ook Edwards (1999), p. 123, voetnoot 41, 'in the UK (...) is has long been the accepted view that extensive disclosure is the price of limited liability.' In dezelfde zin over het Engelse recht: Schfin (2006), p. 33; doch ook met verwijzingen naar Duitse literatuur.

16.

Beckman (2007), p. 12, spreekt van een 'merkwaardige zienswijze'. Eveneens kritisch is Schfin (2006), p. 4-6 en p. 33-34.

17.

In § 4 van dit hoofdstuk zet ik nader uiteen waarom hoogst twijfelachtig is, mede gegeven de vormgeving van de publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen, of daarvan in de praktijk sprake is of zou kunnen zijn.