1.5.5 Strikt en/of feitelijk geformuleerde wettelijke voorschriften

Dit onderzoek gaat over uitzonderingen op strikt en/of feitelijk geformuleerde wettelijke voorschriften en op gebonden bevoegdheden (van bestuursorganen). Een strikt geformuleerd voorschrift laat de toepasser ervan blijkens zijn (duidelijke) bewoordingen geen ruimte voor een eigen afweging.

Een voorschrift is feitelijk geformuleerd als gezien zijn bewoordingen niet voor discussie vatbaar is naar welk concept in de werkelijkheid het verwijst.

Een wettelijk voorschrift is niet zelden zowel strikt als feitelijk geformuleerd.

Alleen strikt en/of feitelijk geformuleerde wettelijke voorschriften en gebonden bevoegdheden behoeven billijkheidsuitzonderingen. Gezien hun formulering dwingen zij de toepasser tot een bepaalde beslissing, en bieden zij hem niet de ruimte voor een andere als hij die evident onbillijk acht. Voor een andere beslissing moeten dergelijke voorschriften daarom buiten toepassing worden gelaten (of niet-tekstueel worden geïnterpreteerd, waarover later meer1).

De tekst van open geformuleerde wettelijke voorschriften en vrije bestuursbevoegdheden biedt wél de ruimte voor een billijke beslissing – door een afweging binnen het kader van het voorschrift – waardoor een uitzondering niet nodig is. Dit kan blijken uit een evaluatieve term in een voorschrift, die vraagt om een eigen, normatieve waardering door de toepasser.2 Bij voorschriften gericht tot een bestuursorgaan kunnen vrije bevoegdheden gekwalificeerd worden als open normen. Vrije bevoegdheden verlenen beleidsvrijheid (een ‘kan’-bepaling; voor zover het een orgaan rechtens vrijstaat van uitoefening van een bevoegdheid af te zien als de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening wel vervuld zijn) of beoordelingsvrijheid (als de toepasser een bepaalde mate van vrijheid heeft om te beoordelen of aan een toepassingsvoorwaarde is voldaan; voor zover het rechtens aan een orgaan is overgelaten om zelfstandig te beoordelen of de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening daarvan vervuld zijn).3 Aangezien uitzonderingen op open geformuleerde voorschriften dus niet nodig zijn, vallen deze voorschriften buiten het bereik van dit onderzoek.4

Een wettelijk voorschrift is overigens doorgaans niet geheel open, of volledig strikt of feitelijk geformuleerd; bevoegdheden zijn niet geheel vrij of volledig gebonden. Het onderscheid is gradueel: een voorschrift is meer open dan strikt of feitelijk geformuleerd, een bevoegdheid meer gebonden dan vrij, et cetera. De meer strikt en/of feitelijk geformuleerde voorschriften en gebonden bevoegdheden behoeven eerder uitzonderingen ter voorkoming van evident onbillijke beslissingen dan meer open voorschriften en vrije bevoegdheden.