4.7.2 Strafrechtelijke gegevens

Er kunnen in het faillissementsverslag ook gegevens voorkomen betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten.1 Het gaat hierbij niet alleen om informatie over veroordelingen, maar ook “min of meer gegronde verdenkingen” en gegevens over “personen die wegens gebleken of vermoede onregelmatigheden niet op gelijke voet als anderen aan het maatschappelijk verkeer kunnen deelnemen of op wie de aandacht is gericht in verband met mogelijk verwijtbaar gedrag”.2 Een veroordeling door de rechter is dus niet vereist.3 Het moet wel gaan om strafbare feiten.

Het is onduidelijk wanneer precies sprake is van de verwerking van strafrechtelijke gegevens in het verslag. In een uitspraak uit 2017 oordeelde de Rechtbank Midden-Nederland dat sprake dient te zijn “van zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring […] kunnen dragen”.4 In een latere uitspraak van de Rechtbank Amsterdam wordt het begrip niet op deze manier beperkt en wordt een loutere beschuldiging van oplichting (een strafbaar feit) al aangemerkt als een strafrechtelijk gegeven.5 Zwenne concludeert dat het begrip strafrechtelijke gegevens over het algemeen betrekkelijk beperkt wordt opgevat.6 Dit betekent dat niet te snel sprake is van strafrechtelijke persoonsgegevens. Ik denk dat het terecht is om pas van strafbare feiten in de zin van de AVG te spreken als sprake is van een gegronde verdenking van een strafbaar feit. Voor het faillissementsverslag impliceert dit dat niet alle geconstateerde onregelmatigheden strafrechtelijke persoonsgegevens in de zin van de AVG zullen bevatten.7

In het faillissementsverslag kan de curator opnemen of sprake is van onregelmatigheden in de zin van artikel 68 Fw. In de door mij onderzochte faillissementsverslagen is alleen opgenomen dat (vermoedelijk) sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De curator kan in zijn verslag ook uitspraken doen over de aansprakelijkstelling van (ex-)bestuurders, commissarissen en derden.8 De vermelding van onregelmatigheden levert in bepaalde gevallen samenloop op met het vermoeden van een strafbaar feit.9 Als de curator dergelijke gegevens opneemt in het faillissementsverslag, verwerkt hij daarbij in ieder geval strafrechtelijke persoonsgegevens.

Wanneer dat het geval is, geldt een verzwaard regime uit de AVG. De curator mag de strafrechtelijke gegevens in beginsel niet verwerken. Deze gegevens mogen namelijk alleen worden verwerkt onder toezicht van de overheid of als de verwerking is toegestaan bij Unierecht of lidstaatrechtelijke bepalingen.10

Het kan van belang zijn voor schuldeisers of derden om te weten of sprake is geweest van fraude of andere onregelmatigheden. Ook is het in bepaalde gevallen belangrijk om crediteuren maar ook andere derden te informeren over bepaalde frauduleus handelende bestuurders. De wet voorziet echter niet in een expliciete grond waarop de curator een ontheffing krijgt van het verbod op de verwerking van strafrechtelijke gegevens. Dit kan niet worden ingelezen in de omschrijving van artikel 68 Fw. Ook artikel 73a Fw ontheft de curator niet van het verbod om strafrechtelijke gegevens te verwerken, aangezien daar slechts staat dat de curator aangeeft hoe hij zich heeft gekweten van zijn taak. De curator heeft geen grondslag om strafrechtelijke persoonsgegevens in het faillissementsverslag op te nemen.

Indien de minister meent dat het voor de curator noodzakelijk is om in bepaalde gevallen persoonsgegevens van strafrechtelijke aard te verwerken in het kader van het faillissementsverslag, moet hij daarvoor een wettelijke grondslag vaststellen. In het conceptwetsvoorstel betreffende de Verzamelwet gegevensbescherming wordt zo’n grondslag niet gecreëerd. In voorgesteld artikel 68a lid 3 Fw zijn geen mogelijkheden voor de curator opgenomen om strafrechtelijke persoonsgegevens te verwerken tijdens het opstellen, openbaar maken en beschikbaar houden van het faillissementsverslag.

Tegelijkertijd geeft de minister in de toelichting op het conceptwetsvoorstel wel aan dat het nodig kan zijn om in het verslag op te nemen “of de onderneming in aanloop naar het faillissement behoorlijk is bestuurd en zo nee, of de curator een bestuurder aansprakelijk gaat stellen en of er hierdoor geld in de boedel zal vloeien”.11 Het lijkt mij aannemelijk dat een curator, indien hij die informatie inderdaad in het faillissementsverslag wil opnemen, in sommige gevallen persoonsgegevens van strafrechtelijke aard verwerkt. Het is van belang om te realiseren dat, hoewel de minister dit opmerkt, er geen grondslag voor de curator bestaat of in de pijplijn zit die dit daadwerkelijk mogelijk maakt. Ook na de eventuele invoering van artikel 68a Fw mag een curator geen strafrechtelijke gegevens in het faillissementsverslag opnemen.