7.2.3.2 Mogelijkheden om een passende vergoeding te verzekeren

De rechter zal moeten bezien of het nationale recht mogelijkheden biedt om te verzekeren dat de rechthebbende een passende vergoeding ontvangt. Een mogelijkheid zou kunnen zijn dat de rechter de aanpassing van het verbod afhankelijk stelt van een toezegging van de inbreukmaker over de betaling van een vergoeding.1 De rechter kan de onderhandelingen over de vergoeding vervolgens overlaten aan partijen. Deze constructie lijkt in ieder geval mogelijk als de rechthebbende een daartoe strekkend voorstel heeft gedaan. Zo wees de Haagse bodemrechter in Medinol/Boston Scientific een verbod met carve-out toe voor het gebruik van bepaalde drug-coated stents, op voorwaarde dat de rechthebbende onder redelijke condities een licentie zou verschaffen aan de gedaagde. De reden voor deze ingreep was dat vaststond dat de stents voor bepaalde patiënten de enige adequate behandeloptie vormden. 2

Lukt het partijen niet om voorafgaand aan de uitspraak tot overeenstemming te komen, dan kan de rechter de inbreukmaker verplichten tot het bijhouden van een administratie en het verschaffen van inzage daarin aan de rechthebbende. De schade kan dan worden begroot op het moment dat de inbreuken zich daadwerkelijk hebben voorgedaan.3 Aan deze optie kleven evenwel een aantal nadelen ten opzichte van een prospectieve vergoeding. Allereerst moeten het bijhouden van en de terinzagelegging in de administratie nadrukkelijk worden gevorderd door de rechthebbende en beoordeeld door de rechter.4 Daarnaast draagt de rechthebbende gedurende de periode waarin de inbreuken plaatsvinden het risico dat de inbreukmaker failliet gaat. Het is dan ook wenselijk dat de rechter aan de beperking van het verbod de voorwaarde verbindt dat de inbreukmaker zekerheid verschaft voor toekomstige inbreuken.5 Het stellen van een dergelijke voorwaarde is uitdrukkelijk mogelijk in kort geding.6 Ook in de bodemprocedure kan de rechter een voorwaardelijk verbod toewijzen. Er is geen reden om aan te nemen dat een dergelijke voorwaarde niet het stellen van zekerheid zou kunnen inhouden.7