1.1 Omzetting in het civiele recht

De omzetting van rechtspersonen ex art. 2:18 BW is evenals de juridische fusie ex art. 2:309 BW en splitsing ex art. 2:334a BW, een rechtsfiguur sui generis. In het spraakgebruik wordt de term ‘omzetting’ veel ruimer gebruikt.1 Welhaast elke rechtsvormwijziging van een onderneming wordt met een omzetting aangeduid, zelfs de inbreng van een eenmanszaak in een BV. Ik doel in deze studie op de juridische omzetting als civielrechtelijke organisatiefaciliteit. Anders dan de andere twee genoemde reorganisatiefaciliteiten, te weten de juridische fusie en splitsing, is de omzetting niet geregeld in titel 7 van Boek 2 BW maar in titel 1, dat als opschrift heeft ‘Algemene bepalingen’. Art. 2:18 lid 1 BW bepaalt dat elke rechtspersoon zich met inachtneming van bepaalde voorschriften kan omzetten in een andere rechtspersoon. Deze formulering doet op het eerste gezicht wellicht merkwaardig aan vanwege het gebruik van het wederkerige werkwoord ‘zich omzetten’. De wetgever gebruikt deze werkwoordsvorm echter bewust om zo tot uitdrukking te brengen dat het de rechtspersoon zelf is die tot de omzetting overgaat.2Art. 2:18 lid 2 BW stelt drie vereisten die voor elke omzetting gelden en voorts bepaalde vereisten die afhankelijk zijn van de omzettingsvariant. De drie vereisten die voor elke omzetting gelden zijn:

De thans geldende omzettingsregeling is per 1 januari 1992 ingevoerd bij de wet van 15 november 1989, Stb. 1989, 541 (Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 BW) en verschilt fundamenteel ten opzichte van de vóór die datum geldende regeling. In het tot 1 januari 1992 geldende systeem werd alléén de omzetting van een NV in een BV, en omgekeerd, als een omzetting in de ware zin des woords geregeld.3 Deze vorm van omzetting had, behoudens wijziging van de statutaire inrichting, geen consequenties voor het bestaan van de rechtspersoon. Dezelfde rechtspersoon bleef als drager van rechten en verplichtingen in stand. De overige omzettingsvarianten waren op een andere leest geschoeid. In feite was daarbij geen sprake van een omzetting, doch van ontbinding van de ene rechtspersoon en oprichting van een andere, gepaard gaande met een vermogensovergang onder algemene titel. Het is dit systeem waarmee de per 1 januari 1992 geldende regeling fundamenteel heeft gebroken. Art. 2:18 lid 8 BW bepaalt namelijk:

Daarmee staat expliciet vast dat bij alle vormen van omzetting de rechtspersoon niet verdwijnt, doch met behoud van zijn rechtspersoonlijkheid alleen zijn rechtsvorm wordt gewijzigd. Vanwege dit wezenskenmerk wordt de omzettingsfiguur in de handboeken op civieljuridisch gebied aangeduid als een ‘juridisch hoogstandje’ en ‘merkwaardige voorziening’.4 Anders dan de juridische fusie en splitsing, is de omzettingsfiguur niet gebaseerd op een Europese vennootschapsrechtrichtlijn. Desondanks is de omzetting ook in andere landen een bekend verschijnsel.5 Ter illustratie van het behoud van rechtspersoonlijkheid wordt vaak beeldspraak gebruikt: een jas, kleed of gewaad van de rechtspersoon wordt gewijzigd.6 Verstappen trekt een vergelijking met de fysieke omzetting van een natuurlijke persoon in een ander geslacht; ook dan vindt een gedaanteverwisseling plaats, terwijl de identiteit van de persoon ongewijzigd blijft.7 Kampschöer zoekt ook aansluiting bij een medische ingreep en merkt op: ‘In zeker zin dringt de vergelijking zich op met iemand die ene ingrijpende plastisch-chirurgische ingreep ondergaat, waardoor de vorm van zijn gelaat of lichaam drastisch verandert, terwijl de persoon onder zijn nieuwe uiterlijk dezelfde is gebleven.’

In het algemeen is in de civielrechtelijke literatuur niet veel aandacht besteed aan de omzettingsfiguur. Vooral het lange wetgevingstraject van het per 1 januari 1992 ingevoerde BW heeft de civielrechtelijke omzettingsproblematiek een publicitaire impuls gegeven.8 In de praktijk blijken zich vooral problemen voor te doen bij één specifieke omzettingsvorm, te weten de omzetting van een stichting in een BV/NV. Inmiddels heeft de rechter zich vier keer over een dergelijke omzetting moeten uitlaten.9 Deze jurisprudentie vormde zeer recent nog aanleiding tot een oproep om meer aandacht aan deze ‘interessante rechtsfiguur’ te besteden.10 De problematiek is dan ook nog steeds niet uitgekristalliseerd, laat staan de fiscale gevolgen.

De omzetting is als verschijnsel de laatste jaren in beweging. Zo voorziet het Statuut van Europese vennootschap in de mogelijkheid een NV om te zetten in een Europese vennootschap (en omgekeerd).11 Voorts introduceert het thans bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel tot ‘Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek’ de mogelijkheid om een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid om te zetten in een BV.12 Ten slotte werd in Europees verband het afgelopen decennium gewerkt aan een Veertiende vennootschapsrechtrichtlijn die een grensoverschrijdende omzetting mogelijk moest maken van een naar het recht van een lidstaat opgerichte kapitaalvennootschap in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat (en omgekeerd).13 In december 2007 liet de Europese Commissie echter weten af te zien van het doen van een voorstel voor een richtlijn.14 Zij wil de toekomstige jurisprudentie van het HvJ EG afwachten over het recht op een grensoverschrijdende omzetting. Wellicht dat een verbod op een grensoverschrijdende omzetting, evenals het verbod op een grensoverschrijdende juridische fusie in HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03 (Sevic Systems AG), in strijd is met de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging van rechtspersonen. In al deze gevallen gaat het – evenals bij een omzetting op de voet van art. 2:18 BW – om een omzetting met behoud van dezelfde rechtspersoonlijkheid.