3.3 Europese rechtsbeginselen

Widdershoven c.s. merken in hun studie in het kader van de derde evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht op dat een bijzondere categorie van algemene rechtsbeginselen bestaat uit de grondrechten. Bij gebrek aan een bindende Europese grondrechten-catalogus worden in de EU de grondrechten namelijk beschermd onder de noemer van 'algemene rechtsbeginselen'. Zo noemen zij de volgende in de rechtspraak van het Hof van Justitie terugkerende grondrechten: de vrijheid van meningsuiting, de bescherming van het eigendom, het recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces en het recht op onschendbaarheid van de woning casu quo gezinsleven.1 Over die beginselen gaat deze paragraaf niet. Evenmin gaat deze paragraaf over de door het Hof van Justitie geformuleerde eisen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming opdat aan het Unierecht ontleende aanspraken kunnen worden verzilverd in de nationale procedure. Die laatste drie beginselen komen in de volgende paragraaf aan bod. Deze paragraaf gaat over de Europese pendant van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur alsmede het verdedigingsbeginsel. Met het oog op de beoordeling van het materiële straf- en bestuursrecht en de daarmee samenhangende procedurele waarborgen zal ik in vogelvlucht stil staan bij deze beginselen. Het gaat om de volgende beginselen: het motiveringsbeginsel, het verdedigingbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Deze beginselen zijn zowel van belang voor de toetsing door het Hof van Justitie in het kader van art. 263 VWEU als voor de beoordeling van het optreden van de lidstaten.2 Deze beginselen komen ook voor in het nationale recht, de zogenoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarop ik in het volgende hoofdstuk inga.

Hoewel het motiveringsbeginsel in Europese context niet als zodanig lijkt te worden benoemd, wordt groot belang gehecht aan de motivering van besluiten. Zo vereist art. 296 VWEU dat rechtshandelingen van de onderscheiden instellingen met redenen worden omkleed en naar de adviezen verwijzen die krachtens het verdrag worden gevraagd. De motiveringsplicht die op de Europese Commissie rust speelt temeer een grote rol in een geval waarin de Commissie een ruime beoordelingsruimte heeft en de toetsing door de Unierechter beperkt is.3 Indien de Commissie meent dat sprake is van een inbreuk op het Unierecht, zal zij dat moeten motiveren.4 Dit motiveringsbeginsel is van belang, omdat het ten eerste de wederpartij de mogelijkheid biedt zich te verweren (het verdedigingsbeginsel), het ten tweede de Unierechter in staat stelt de rechtmatigheid van regelgeving en besluiten te toetsen, hetgeen te meer speelt waar de Commissie beoordelingsruimte heeft, en het ten derde de lidstaten en andere derdebelanghebbenden in staat stelt na te gaan op welke wijze de instelling het Unierecht toepast.5 Wellicht wordt om die redenen ambtshalve getoetst of voldaan is aan het motiveringsvereiste.6

Jans c.s. betogen dat het verdedigingsbeginsel vooral is uitgewerkt in rechtspraak van Hof inzake het mededingingsrecht.7 Zij leiden uit de jurisprudentie de volgende deelaspecten van het verdedigingsbeginsel af:8

In het Nederlandse bestuursrecht is, buiten de bestuurlijke boete, minder aandacht voor het verdedigingsbeginsel zo betogen Jans c.s. Zo vreemd is dit niet; ook in Europese context gaat het vooral om boetes in het kader van het mededingingsrecht.

Buiten het Nederlandse mededingingsrecht wordt de verankering van het verdedigingsbeginsel volgens hen vooral gerelateerd aan art. 6 EVRM en niet aan het communautaire recht.15 Verder kan worden betoogd dat het verdedigingsbeginsel in het Nederlandse bestuursrecht vooral via het in art. 3:2 Awb gecodificeerde zorgvuldigheidsbeginsel en in de bepalingen omtrent de hoorplicht voorafgaande aan de besluitvorming vorm krijgt.16

Het Hof van Justitie erkent dat het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel deel uitmaken van de communautaire rechtsorde. Zo overwoog het in de zaak Deutsche Milchkontor:

In de zaak BUG-Alutechnik overwoog het Hof echter dat een lidstaat wiens instanties een steun in strijd met art. 93 EG (oud) hebben toegekend, zich niet op het gewettigd vertrouwen van de ontvangers van de steun kan beroepen om zich te onttrekken aan zijn verplichting, de nodige maatregelen te treffen voor de uitvoering van een beschikking waarbij de commissie hem gelast de steun terug te vorderen.18 Wat is nu het verschil? In Deutsche Milchkontor zag de terugvordering op communautaire steun, terwijl het in de zaak BUG-Alutechnik terugvordering van staatsteun betrof. Daar bij communautaire steun concurrentievoordeel ontbreekt zal in die zaken een beroep op de rechtszekerheid en op opgewekt vertrouwen meer slaagkans hebben. Zo overwoog het Hof in de zaak Oelmilhle dat de in het kader van art. 93 EG (oud) gegeven beoordeling niet kan worden getransponeerd naar de terugvordering van onverschuldigd betaalde communautaire steun. Beide situaties kunnen immers niet met elkaar worden vergeleken, zo vervolgt het Hof, want bij de communautaire steun op het gebied van het gemeenschappelijke landbouwbeleid ontbreekt het aan de nationale ondernemingen verschafte concurrentievoordeel, dat kenmerkend is voor staatssteun.19 In de ESFzaken die zagen op communautaire steun oordeelde het Hof echter meer recent:

Volgens annotator Den Ouden moet uit dit ESF-arrest worden afgeleid dat het Hof bij de terugvordering van structuurfondssubsidies niet langer uitgaat van wat wij in Nederland de indirecte toepassing van Gemeenschapsrecht noemen. De Europese terugvorderingsverplichting van art. 23 van verordening 4253/88 moet aldus direct worden toegepast.21 Het is Europees recht dat de nationale terugvorderingsprocedure dwingend regelt en dat slechts opzij kan worden gezet met een beroep op het Europese vertrouwensbeginsel.22

In een zaak die de terugvordering van landbouwsubsidie betrof verwierp het College van Beroep voor het bedrijfsleven het beroep op het vertrouwensbeginsel dat was gestoeld op de stelling dat mocht worden vertrouwd op afgegeven certificaten die waren afgegeven door de Belgische veterinaire autoriteiten op de grond dat een contra legem-toepassing van rechtsbeginselen door het Hof — gelet op de Maizena-uitspraak23 — niet toelaatbaar wordt geacht, ook niet wanneer de Europese Commissie heeft nagelaten de noodzakelijk stappen te nemen om die lidstaat tot een correcte toepassing van de Gemeenschapsregeling te bewegen. Het College zag evenmin aanleiding om een prejudiciële vraag te stellen omdat naar zijn oordeel betrokkene zelf tekort was geschoten door niet zelf te controleren of de runderen niet uit Engeland afkomstig waren.24 Voorts kan worden gewezen op een uitspraak van het College waarin het oordeelde dat de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit weliswaar terecht heeft geconcludeerd dat de overdracht in Nederland van officiële fytosanitaire taken, zoals het uitvoeren van fytosanitaire controles op de plaats van productie, aan commercieel opererende laboratoria strijdig is met het communautaire recht en om die reden ongedaan dient te worden gemaakt, maar dat bij het treffen van compensatie onder meer rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat appellante weliswaar van de door de minister gemaakte fout voordeel heeft genoten nu zij gedurende jaren in strijd met het in richtlijn 2000/29/EG bepaalde werkzaamheden heeft kunnen verrichten, doch dat zij te goeder trouw is geweest en dat zij bovendien op grond van diezelfde fout van de minister tevens investeringen in bijvoorbeeld personeel en apparatuur heeft gedaan en langlopende verplichtingen is aangegaan, waartoe zij zonder die (gecontinueerde) fout niet zou zijn overgegaan.25 Ten slotte kan worden gewezen op de overweging van de Hoge Raad dat de vraag of, en zo ja in welke mate een belastingplichtige in verband met het eerder gewekte vertrouwen een overgangstermijn moet worden gegund, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval en dat daarbij met betrekking tot een nationale belasting als de accijns aan communautaire bepalingen op het gebied van de tariefindeling van goederen geen betekenis toekomt. In deze zaken is dus wel ruimte voor toepassing van nationale rechtsbeginselen.26

In de zojuist besproken jurisprudentie, waarin het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel in één adem werden genoemd, ging het toch vooral om het vertrouwensbeginsel. De rechtszekerheid komt vooral om de hoek kijken bij de aanvraag-en beroepstermijnen, de wijze van bekendmaking van algemeen verbindende voorschriften en de vraag of een regeling met terugwerkende kracht kan worden ingevoerd. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie draagt het feit dat een besluit van een bestuursorgaan definitief wordt na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen, bij tot de rechtszekerheid.27 Voor aan-vraagtermijnen geldt hetzelfde.28 Ten aanzien van de bekendmaking en inwerkingtreding van besluiten hanteert het Hof de hoofdregel dat een regel niet in werking mag treden voordat die bekend is gemaakt. Uitzonderingen zijn echter mogelijk, mits het te bereiken doel dit vereist en het vertrouwen van de burger er niet door wordt beschaamd. In dat verband worden overigens wel hoge eisen gesteld aan de marktdeelnemers, niet alleen wat de kennis van het relevante recht betreft, maar ook wat betreft de marktontwikkelingen.29 Een dergelijke terugwerkende kracht is niet mogelijk ter zake van strafbepalingen, zo bleek hiervoor. In dit verband wijs ik nog op een uitspraak van het Gerecht waarin onder meer het volgende wordt overwogen ter zake van door de Europese Commissie vastgestelde richtsnoeren uit hoofde van art. 9 lid 1 van richtlijn 2003/87/EG (richtlijn broeikasgasemissiehandel):

Het gelijkheidsbeginsel is in algemene zin gecodificeerd in art. 18 VWEU:

De voorloper hiervan (art. 12 EG) was destijds opgenomen als één van de hoekstenen van de economische integratie. Art. 18 VWEU vormt derhalve niet alleen een algemeen rechtsbeginsel, maar is ook een fundament van de gemeenschappelijke markt. Deze bepaling geldt alleen voor zover geen bijzondere bepalingen met vergelijkbaar effect van toepassing zijn, waarvan er vele zijn, zodat het een vangnetfunctie vervult. Het algemene gelijkheidsbeginsel vervult op zijn beurt weer een vangnetfunctie als er geen geschreven bepaling voorhanden is, terwijl het beginsel ook als maatstaf dient bij de interpretatie van de geschreven discriminatieverboden.31 In geval van beroep op het gelijkheidsbeginsel zal eerst beoordeeld moeten worden of sprake is van gelijke gevallen. Indien dat het geval is komt men toe aan de toets of de ongelijke behandeling al dan niet gerechtvaardigd is. Dit onderscheid is niet altijd scherp; de vergelijkbaarheidstoets en de rechtvaardigingstoets kunnen door elkaar lopen. Te denken valt aan het oordeel dat sprake is van ongelijke behandeling van ongelijke gevallen.32 Met betrekking tot de discriminatieverboden moet onderscheid worden gemaakt tussen direct en indirecte discriminatie. Bij directe discriminatie is het verschil in behandeling direct terug te voeren op het gebruik van een verboden criterium. Bij indirecte discriminatie wordt niet een verboden criterium gehanteerd, maar heeft de gekozen maatstaf wel hetzelfde effect. Bij directe discriminatie worden er hogere eisen gesteld aan rechtvaardigingsgronden. Een rechtvaardigingsgrond zal dan in beginsel moeten worden gevonden in het geschreven recht. Als voorbeeld kan worden gewezen op art. 45 lid 4 VWEU waaruit volgt dat het discriminatieverbod op grond van nationaliteit niet van toepassing is op betrekkingen in overheidsdienst. Voorts kan worden gewezen op het derde lid van dat artikel dat gerechtvaardigde beperkingen ter zake van het recht van vrije vestiging mogelijk acht uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid. Telkens zal in geval van discriminatie degene die zich beroept op een uitzonderingsgrond de bewijslast dragen. Indien een schending van het gelijkheidsbeginsel wordt geconstateerd zal de achtergestelde groep aanspraak hebben op toepassing van dezelfde regel als de bevoordeelde groep.33 Jans c.s. stellen dat de Nederlandse rechter eerder rechtvaardigingsgronden lijkt te accepteren dan het Hof.34

Het evenredigheidsbeginsel kent twee verschillende verschijningvormen in Europese context. Enerzijds is er het in art. 5 VEU en het Protocol betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid — neergelegde subsidiariteitsbeginsel.35Dit beginsel houdt in dat de Unie buiten die gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen slechts optreedt indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt. Het gaat bij het subsidiariteitsbeginsel aldus om de mate waarin de Europese Unie de nationale rechtsorde dient te respecteren. Anderzijds wordt in Europese wetgeving en jurisprudentie ook het evenredigheidsbeginsel erkent als algemeen rechtsbeginsel, vergelijkbaar met het nationale evenredigheidsbeginsel als neergelegd in art. 3:4 lid 2 Awb. Zo bevat art. 52 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie een meer op de individuele vrijheden toegespitste evenredigheidsnorm, terwijl art. 49 lid 3 van het Handvest bepaalt dat de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn aan het strafbare feit. Het evenredigheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel lijkt in Europese context inhoudelijk zelfs meer handen en voeten te hebben dan in de Nederlandse context, omdat door het Hof voller naar de effectiviteit van het middel wordt gekeken en ook eventuele alternatieven worden afgewogen.36 Zo overwoog het Hof in de zaak Schrder dat maatregelen waarbij deelnemers aan het economisch verkeer financiële lasten worden opgelegd volgens het evenredigheidsbeginsel slechts rechtmatig zijn wanneer zij geschikt en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd en dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, terwijl de op te leggen lasten voorts niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel.37 Het lijkt er op dat hier de terughoudende Nederlandse evenredigheidstoets als sluitpost fungeert na een wat vollere proportionaliteits- en subsidiariteitstoets. Hierbij moet wel worden bedacht dat het Hof bij de beoordeling of het middel geschikt is soms zwaar steunt op het oordeel van de communautaire instellingen.38 Betoogd zou kunnen worden dat de evenredigheidstoetsing in de Nederlandse context slechts de vollere communautaire benadering evenaart waar het gaat om bestraffende sancties. De vollere evenredigheidstoets is in die gevallen echter niet terug te voeren op het communautaire recht, maar op art. 6 EVRM.39 Wel noemen Jans c.s. instemmend enkele uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin het volledig ontzeggen van een aanspraak op Europese subsidie enkel vanwege het door de burger niet in acht nemen van enkele administratieve formaliteiten, zonder dat een herstelmogelijkheid was geboden, in strijd kwam met art. 3:4 lid 2 Awb 'en het daarmee corresponderende communautaire evenredigheidsbeginsel' 40 Ook kon de intrekking van een met het communautaire recht strijdige aanwijzing (die vergelijkbaar is met een vergunning) volgens het College onder omstandigheden niet in redelijkheid plaatshebben zonder een ruime overgangstermijn en nadeelcompensatie. In een voorkomend geval werd geen melding gemaakt van een wettelijke grondslag van deze evenredigheidstoets.41

Waar het gaat om handhaving van het Unierecht wordt door het Hof van Justitie de eis gesteld dat sancties in dit verband (of die nu wel of niet strafrechtelijk van aard zijn) even zwaar zijn als die welke gelden voor vergelijkbare, even ernstige overtredingen van het nationale recht, en in ieder geval doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.42 Deze laatste drie eisen volgen ook uit de richtlijnen zelf. Zo volgt bijvoorbeeld uit art. 39 lid 2 van de derde witwasrichtlijn 2005/60/EG dat de lidstaten — onverlet de mogelijkheid strafrechtelijk op te treden — erop toezien dat overeenkomstig hun nationale wetgeving passende administratieve maatregelen of administratieve sancties kunnen worden opgelegd aan kredietinstellingen en financiële instellingen voor inbreuken op de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde bepalingen en dat de lidstaten erop toezien dat deze maatregelen of sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.43 Met deze eisen wordt vooral gedoeld op de ondergrens van sancties en niet de bovengrens. Zo spelen in mededingingszaken vooral afschrikking en voordeelontneming een rol. De Commissie en de NMa wordt dan ook veel ruimte gelaten binnen het wettelijk maximum boeterichtsnoeren vast te stellen en toe te passen.44Het is dan ook niet verbazingwekkend dat in de Nederlandse context buiten het mededingingsrecht de vollere evenredigheidstoets bij bestraffende sancties niet is terug te voeren op het Unierecht, maar op art. 6 EVRM. Niettemin kan het evenredigheidsbeginsel zoals vastgelegd in art. 49 lid 3 van het Handvest nopen tot strafmatiging.45 Er zijn echter, naast art. 49 lid 3 van het Handvest, ook andere verschijningsvormen van het evenredigheidsbeginsel die kunnen nopen tot een strafmatiging. Waar het Uniestrafrecht wel voorziet in een codificatie van het ne bis in idem-beginsel, namelijk in art. 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst, is daar in de toepasselijke richtlijnen niet in voorzien voor bestuurlijke sancties. In mededingingszaken kwam de vraag naar de toelaatbaarheid van dubbele bestraffing aan bod, omdat het kartel reeds door de Amerikaanse autoriteiten was bestraft. Het Hof zag hierin geen beletsel voor het treffen van sancties door de Europese Commissie.46 Wel oordeelde het Hof dat uit een oogpunt van evenredigheid bij de hoogte van de boete rekening door de Commissie kan worden gehouden met de eerdere sancties, maar dat dit niet noodzakelijk is.

Wat zijn ten slotte de belangrijkste beginselen? Volgens Lauwaars en Timmermans47 zijn de drie voor de communautaire rechtsorde fundamentele rechtsbeginselen het subsidiariteitsbeginsel (art. 5 VEU), het beginsel van Gemeenschaps- of Unietrouw (art. 4 lid 3 VEU) en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (art. 18 VWEU) zijn. Het gaat hier dus om specifieke verschijningsvormen van het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van rechtszekerheid48 en het gelijkheidsbeginsel. Met het oog op bestraffende sancties lijken in Europese context echter vooral het verdedigingsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel van groot belang.