XII Tot besluit

Tien vraagstukken rondom het besluit kwamen voorbij. Welke indruk heeft dat achtergelaten? Eerst en vooral valt de betrekkelijke rijkdom op van het geldend recht. Zowat elke vraag over het besluit heeft op ruime aandacht mogen rekenen van de wetgever, de rechtspraak of – niet in de laatste plaats – de literatuur. Het is nauwelijks mogelijk gebleken alle detail weer te geven, zelfs niet door slechts enkele specifieke onderwerpen eruit te lichten. Het ‘besluitenrecht’ is grondig, doortimmerd, misschien wel uitgekristalliseerd. Tegelijk is het recht nooit af, ook het besluitenrecht niet. ‘Het recht is dynamisch’, zo schrijft Pitlo plechtig, ‘het bevindt zich in een nimmer aflatende evolutie.’1 Er valt altijd wat te wensen. Er zijn altijd nieuwe ontwikkelingen, nieuwe vragen, nieuwe gedachten. Het mag daarom niet verrassen dat in het voorgaande vaak wenselijk recht is geopperd, niet in de laatste plaats omdat de tien belichte onderwerpen daarop zijn uitgekozen. Niet alles moet anders, alleen soms kan het ietsje beter.

Zo is verdedigd dat het besluitbegrip ruimer moet worden opgevat. Er is evengoed een besluit, wanneer dat slechts de verhoudingen binnen de rechtspersoon raakt, een rechtshandeling naar buiten voorbereidt of inhoudt om iets niet te doen (§ II). Verder kan een besluit soms worden uitgelegd naar de bedoeling van degenen die bij de besluitvorming waren betrokken, dus meer subjectief (§ III). Ook is betoogd dat zogenaamde insiders, zoals bestuurders, commissarissen en sommige aandeelhouders, gezien hun nauwe band met de rechtspersoon geen bescherming verdienen tegen de nietigheid of vernietiging van een besluit dat externe werking heeft (§ IV). En ook op het vlak van de nulliteiten blijft er wat te wensen: liever geen non-existentie (§ V), terwijl het meer moet gaan om de bescherming van de rechten van degene die een besluit aanvecht (§ VI). De rechter moet een ongeldig besluit kunnen vervangen (§ VII); een scheidsgerecht moet kunnen vernietigen (§ VIII). Intussen hoeft een besluit niet eerst te worden vernietigd om voor onrechtmatig te worden gehouden. Geldigheid en onrechtmatigheid staan procedureel los van elkaar, maar beïnvloeden elkaar inhoudelijk wel (§ IX). De Ondernemingskamer heeft in de jaarrekeningprocedure een eigen, afgebakende bevoegdheid (§ X). En, ten slotte: het royementsberoep hoort in Boek 2 BW thuis (§ XI).

Deze voorstellen hebben weinig met elkaar van doen. Ze hangen niet nauw samen. Maar dat is niet vreemd: elk stukje wenselijk recht adresseert een specifieke vraag of een bepaald probleem. Het besluitenrecht behoeft geen grondige herziening, zou ik denken, maar slechts een verfijning op enkele punten. Dat op zichzelf was de inzet van dit proefschrift (§ I.1). Toch zijn er enkele ‘rode lijnen’ te ontwaren. Want wie afstand neemt, ziet vaak dezelfde argumenten of ‘denkrichtingen’ terugkeren. Vijf ervan zal ik hierna kort verkennen. Dat zal ik doen tegen de achtergrond van de institutionele leer, de gedachte – kort gezegd – dat de rechtspersoon een op zichzelf staand instituut is.2 Kortheidshalve beperk ik me tot een grove schets. Bovendien komen sommige eerder behandelde onderwerpen niet terug.

Wie denkt over het besluit, denkt over de rechtspersoon. De rechtspersoon wordt tegenwoordig gedacht als een instituut, die anders dan een contract niet slechts partijen aangaat maar die tegelijkertijd – ik citeer Van Schilfgaarde – ‘de grondslag vormt van een met een zekere mate van duurzaamheid funktionerende en zich mede tegenover derden manifesterende organisatie’.3 De rechtspersoon is geen instrument waarvan de leden of aandeelhouders zich bedienen, maar een instituut dat van de leden of aandeelhouders losstaat.4 Dat instituut wordt geregeerd door eigenaardige regels, niet alleen door contracten, en in dat instituut komt betekenis toe aan andere belangen dan die van de leden of aandeelhouders.5

Besluitvorming is hét middel om te bepalen waar het instituut heen moet. Het institutionele denken over de rechtspersoon, zoals dat tegenwoordig gemeengoed is, beïnvloedt daarom het denken over het besluit. De leden van een orgaan besluiten niet voor of namens zichzelf, maar voor de rechtspersoon. Uit de stemmen wordt de wil van het orgaan afgeleid, dat vervolgens als besluit aan de rechtspersoon wordt toegerekend. Het besluit is meer dan een eenvoudige optelsom van de stemmen; het is een nieuwe, zelfstandige eenheid, waarin de wil van de rechtspersoon vastligt. Al zijn alle betrokken besluitvormers vertrokken, het besluit blijft staan totdat anders wordt besloten. Dit denken is typisch institutioneel.

Interessanter dan deze abstracties is de uitwerking die de institutionele leer heeft op de meer concrete regels en leerstukken rondom het besluit. Elementen van institutioneel denken komen terug in veel van de hierboven belichte onderwerpen. In het geldende recht kan gedacht worden aan de objectieve uitleg van besluiten, de onmogelijkheid van besluitenarbitrage en de sterke aanwezigheid van nietigheden. De wil van betrokkenen staat op de achtergrond; wat overweegt is een absolute, voor eenieder geldende regel. Bij een objectieve uitleg komt geen betekenis toe aan de bedoeling die de aandeelhouders hadden toen zij in de algemene vergadering een besluit namen. Arbitrage is uitgesloten, omdat de vernietiging van een besluit door een arbiter geen werking erga omnes toekomt en dus de rechtszekerheid in de rechtspersoon zou ondergraven. Nietigheid van rechtswege komt vaak voor, want als een dwingende regel wordt geschonden moet handhaving niet afhangen van het instellen van een vordering. Het geldende besluitenrecht heeft duidelijk een meer institutionele dan een contractuele geest.

Wie zich dus afvraagt of dat geldend recht wel gewenst is, stelt eigenlijk een achterliggende vraag: volstaat de institutionele leer of moet die worden gerelativeerd? Mijns inziens is het institutionele denken rond het besluit waardevol, maar past soms een voorzichtige relativering. Door de voorgaande hoofdstukken heen zie ik dit op vijf punten.

Een klassiek institutioneel uitgangspunt is dat een besluit tegenover allen ofwel geldig is, ofwel ongeldig is. In de wetsgeschiedenis waarschuwt regeringscommissaris Drion voor de ‘onaangename rechtsfiguur van besluiten, die (…) als nietig gelden tussen bepaalde personen, maar die als volkomen geldig moeten worden beschouwd tegenover andere personen’.6 Art. 2:16 lid 1 BW bepaalt hierom dat de nietigheid of vernietiging van een besluit, uitgesproken door de rechter, tegenover eenieder werkt. Dit ‘erga omnes-beginsel’ kan ook breder worden geformuleerd: voor de rechtspersoon en alle betrokkenen daarbij moet één en hetzelfde besluit gelden. Een waardevol uitgangspunt. Vandaar dat een besluit ook naar wenselijk recht objectief moet worden uitgelegd, dat de rechter alleen besluiten kan vaststellen die voor allen gelden, en dat besluitenarbitrage aan voorwaarden moet voldoen die de betrokkenheid van derden waarborgen.7 En het royementsberoep is een besluit omdat moeilijk denkbaar is dat een lid slechts in verhouding tot bepaalde personen is geroyeerd (§ XI.4.2).

Relativering is er ook. Wanneer de redelijkheid en billijkheid dat eist, kan een besluit na het verstrijken van de vervaltermijn jegens een betrokkene buiten toepassing blijven (§ VI.6.3). Een onrechtmatigedaadsactie is ook dan nog mogelijk, die er toe kan leiden dat, bij wijze van schadevergoeding in natura, de rechter het besluit vernietigt, maar alleen ten opzichte van de eiser (§ IX.2.3). Deze doorbrekingen van het erga omnes-beginsel vinden hun rechtvaardiging in de redelijkheid en billijkheid en vinden slechts plaats wanneer handhaving van de werking van het besluit onaanvaardbaar zou zijn. Ook bij andere relativeringen past voorzichtigheid. Niet te snel moet een besluit subjectief worden uitgelegd (§ III.3.4). Evenmin mag licht mag worden geoordeeld dat iemand het recht heeft verwerkt om de vernietiging van een besluit te vorderen – want als gevolg daarvan is het besluit voor de een perfect geldig, voor de ander geldig maar aantastbaar (§ VI.5.1). Dat een besluit tegenover eenieder op gelijke wijze werkt, dient niet alleen de rechtszekerheid binnen de rechtspersoon maar onderscheidt het besluit van andere instrumenten zoals de aandeelhoudersovereenkomst.

Timmerman ziet als beginsel van geldend ondernemingsrecht dat een scherp onderscheid bestaat tussen de binnen- en de buitenkant van de rechtspersoon. Het in art. 2:130/240 BW neergelegde Richtlijnstelsel brengt mee dat derden zich niet om de interne gang van zaken hoeven te bekommeren.8 Gebrekkige besluitvorming raakt hen niet. De meeste besluiten werken alleen intern, dus in de verhoudingen van de rechtspersoon. Ik zou dit als een institutioneel kenmerk willen beschouwen: uit de verzelfstandiging van de rechtspersoon als instituut volgt dat hij zich naar buiten presenteert als eenheid.

Niet zozeer dit kenmerk als zodanig, als wel de uitwerking ervan verdient relativering. Want wie is nu eigenlijk derde? Heersend is de opvatting dat een bestuurder of commissaris in een institutionele betrekking tot de rechtspersoon staat voor zover hij zijn rechtspersonenrechtelijke taak uitoefent. Voor het overige is hij een derde zoals ieder ander. Zo beschermt art. 2:16 lid 2 BW ook nauw betrokken ‘derden’ tegen gebreken in een extern werkend besluit, indien zij die gebreken kenden noch behoorden te kennen. Verdedigd is dat die bescherming niet behoort toe te komen aan insiders, oftewel niet aan personen die gezien hun hoedanigheid nauw aan de rechtspersoon verwant staan en dus op de hoogte behoren te zijn van (gebreken in) de besluitvorming (§ IV.5). Want alleen voor echte derden, de outsiders, gaat de ratio op die ten grondslag ligt aan de scheiding tussen intern en extern. De rechtszekerheid en een vlot handelsverkeer spelen niet tussen de rechtspersoon en zijn insiders.

Onderscheiden tussen insiders en outsiders bevredigt niet alleen in het kader van art. 2:16 lid 2 BW, maar ook op andere plaatsen. Zo verdient het aanbeveling de tweekringenleer te hanteren als het gaat om het redelijk belang bij de vernietiging van een besluit (§ VI.7.3). En bij de vraag of een besluit als onrechtmatig valt aan te merken, komt als vanzelfsprekend een groot gewicht toe aan de positie die de betrokkene inneemt in de rechtspersoon (§ IX.5.3). In diezelfde zin moet het royementsberoep worden geregeld door Boek 2 BW en niet door Boek 7 BW – die laatste regels passen niet goed bij de nauwe band tussen rechtspersoon en geroyeerde (§ XI.4.2).

Wie denkt aan een instituut, ziet vooral de grote naamloze vennootschap voor zich, vermoedelijk beursgenoteerd, met een snel wisselend aandeelhoudersbestand en een hoge mate van bestuursautonomie. De institutionele leer past, zo luidt de kritiek, niet goed op rechtspersonen met een meer besloten karakter, waarin wordt samengewerkt niet tussen relatieve buitenstaanders maar tussen personen die elkaar bij naam kennen.9 Die kritiek snijdt hout. Het lijkt niettemin wat ver gaan om de institutionele leer af te schrijven, al was het maar omdat die goed past op grote, open rechtspersonen en bovendien de dogmatiek rondom het besluit goede diensten heeft bewezen.

Een meer bescheiden, realistische aanpak zou kunnen zijn om nu en dan voor een relativering te kiezen wanneer de verhoudingen een sterk besloten karakter hebben. Een besluit moet objectief worden uitgelegd, oftewel volgens de cao-norm. Maar wanneer er geen derden bij zijn, verzet niets zich tegen een meer subjectieve uitleg, waarin de nadruk komt te liggen op de bedoelingen die de direct betrokkenen met het besluit hadden (§ III.3.5). In besloten verhoudingen bestaat voorts tegen besluitenarbitrage weinig bezwaar (§ VIII.4). En sneller valt aan te nemen dat een aandeelhouder zijn recht verwerkt de vernietiging van een besluit te vorderen, als de verhoudingen sterk persoonsgebonden zijn (§ VI.5).

Het instituut kent zijn eigen regels, dat wil zeggen het is een ‘deelrechtsorde’, een zelfstandig juridisch systeem waarvoor regels gelden die het gewone burgerlijk recht ontstijgen.10 Aansluitend hierop geldt het besluit als een rechtshandeling sui generis, die zich ‘aan de hand van algemeen burgerrechtelijke begrippen niet of niet voldoende [laat] definieeren en determineeren’.11 Deze sui generis-gedachte houdt in dat het besluit zich niet tot een andere rechtshandeling (zoals de overeenkomst) laat herleiden. Zij impliceert dat het besluit gezien zijn bijzondere aard vraagt om andere regels dan de regels die de overeenkomst en de rechtshandeling in het algemeen beheersen. Zulke regels bevat het geldende recht dan ook. Denk aan art. 2:14-2:16 BW wat betreft gebrekkige besluiten. Een ander voorbeeld zijn de bijzondere regels en procedures die op het jaarrekeningbesluit toepassing vinden (§ X).

Sui generis klinkt goed, maar moet niet worden overdreven. De voorgaande hoofdstukken tonen het vermogensrecht juist als nuttige inspiratiebron. Soms is er zelfs geen enkele reden om van het vermogensrecht af te wijken. Het geeft bijvoorbeeld geen pas om het rechtsgevolg-vereiste zo streng te interpreteren als wel in sommige ondernemingsrechtelijke literatuur gangbaar is. Het besluitbegrip moet dus worden verruimd (§ II.4). Non-existentie is geen zinvol rechtsbegrip, voor het besluit net zomin als voor welke rechtshandeling ook (§ V.6-8). En – ik noemde het al – de uitleg van een besluit moet passen in het algemene uitleg-leerstuk.

Op andere vlakken bieden vermogensrechtelijke leerstukken een aangrijpingspunt om de soms wat absolute, objectieve regels rond het besluit te relativeren. Ze zijn een welkome aanvulling. Denk aan de bekrachtiging van art. 3:58 BW, afstand en rechtsverwerking.12 Ook leerstukken als eigen schuld en – meer algemeen – de neiging om nietigheden terug te dringen moeten in het ondernemingsrecht worden gerecipieerd.13 Pas waar de vermogensrechtelijke oplossing niet werkt of niet past, kan het anders. Een voorbeeld is het fenomeen van reële executie. Ik zou zeggen dat art. 3:300 BW de rechter al de mogelijkheid biedt zijn uitspraak als besluit te laten gelden, maar de voorwaarden zijn wat onduidelijk en niet op het besluit toegesneden. Een besluitvaststellingsbevoegdheid als eigensoortige regeling ligt in de rede (§ VII.7).

De rechtspersoon heeft een eigen, zelfstandig belang, dat niet gelijkstaat aan de belangen van de leden of aandeelhouders en evenmin een simpele optelsom is van de betrokken deelbelangen. Het voorbestaan, functioneren en floreren van het instituut is een belang op zich. Wat dat belang exact inhoudt, is moeilijk te zeggen en hangt steeds van de omstandigheden af.14 Dat dit het sluitstuk is van de institutionele leer behoeft geen uitwerking.

Het gaat hier niet om de inhoud van het belang van de rechtspersoon – die is wat onbepaald – maar om het meetellen daarvan als relevante factor. Dit is belangrijk als het gaat om het aantasten van besluiten. Vaak neemt een lid of aandeelhouder daarin het voortouw, met als doel om eigen belangen veilig te stellen. Denk aan de aandeelhouder die een jaarrekeningbesluit aanvecht, maar ook aan de bestuurder die de vernietiging van een ontslagbesluit vordert. Sommige hiervoor gedane voorstellen beogen de positie van zulke personen te versterken. De rechter moet de bevoegdheid krijgen om besluiten vast te stellen, vooral omwille van de rechtsbescherming van individuen. De aandeelhouder heeft immers meer aan een nieuw dividendbesluit dan aan de enkele vernietiging van het hem onwelgevallige dividendbesluit (§ VII.7.1). En bij de ongeldigheid van besluiten moet het, zo is eerder uiteengezet, meer gaan om subjectieve rechtsbescherming dan om een objectieve controle van het recht (§ VI).

Waar is dan het belang van de rechtspersoon? Mijns inziens komt het aan op het vinden van een juiste balans tussen alle betrokken belangen. Daarom moet de rechter de discretionaire bevoegdheid toekomen om af te zien van vernietiging van een besluit, wanneer het belang van de rechtspersoon dat vergt (§ VI.9.3). En daarom kan de rechter alleen besluiten vaststellen waar dat het belang van de rechtspersoon dient (§ VII.7.3). Daarom ook kan besluitenarbitrage slechts onder voorwaarden (§ VIII.4).