Einde inhoudsopgave
Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/7.3.4.4.1
7.3.4.4.1 ‘Foregone conclusion’-doctrine
Mr. L.C.A. Wijsman, datum 27-11-2016
- Datum
27-11-2016
- Auteur
Mr. L.C.A. Wijsman
- JCDI
JCDI:ADS494705:1
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Het Fifth Amendment is onderdeel van de Amerikaanse ‘Bill of Rights’ dat als onderdeel van de Amerikaanse ‘Constitution’ (Grondwet) de rechten van de mens vastlegt. In het Fifth Amendment zijn het recht op een eerlijk proces, het beginsel van ne bis in idem en het recht niet tegen zichzelf te hoeven getuigen vastgelegd. Van dit laatste recht is de zogenoemde Miranda Warning een afgeleide. Zie daarover § 7.3.4.5 hierna.
Zie in dit verband de dissenting opinion van Justice Stevens bij de beslissing van de U.S. Supreme Court van 22 juni 1988 (487 U.S. 201 (108 S.Ct. 2341, 101 L.Ed.2d 184) John Doe, Petitioner v. United States. No. 86-1753), waar de hoogste Amerikaanse rechter in latere uitspraken naar verwijst: ‘A defendent can be compelled to produce material evidence that is incriminating. Fingerprints, blood samples, voice exemplars, handwriting specimens, or other items of physical evidence may be extracted from a defendant against his will. But can he be compelled to use his mind to assist the prosecution in convicting him of a crime? I think not. He may in some case be forced to surrender a key to a strongbox containing incriminating documents, but I do not believe he can be compelled to reveal the combination to his wall safe – by word or deed.’
Vgl. Fisher v. United States, 425 U.S. 411 (1976) en recent United States v. Sideman & Bancroft, LLP, __ F.3d __ (9th Cir. Jan. 8, 2013) (No. 11-15930). Het beschikbaarheidscriterium van Fokkens en Spek lijkt hierop aan te sluiten. Zie § 7.3.4.1 hiervoor.
United States v. Hubbell, 530 U.S. 27, 43 (2000), § 41-42.
Fisher v. United States, 425 U.S. 411 (1976), § 410.
Enkele van deze uitspraken zijn besproken in Koops 2012, p. 68 e.v.
Op grond van de Amerikaanse nemo tenetur-rechtspraak ontwikkelde ‘foregone conclusion’-doctrine, is beslissend criterium voor de gelding van het zogenoemde Fifth Amendment1 of de autoriteiten bewijs zoeken (‘seeking testimony’). Daarvoor is niet van belang de verklarende waarde van de inhoud van het materiaal, maar de verklarende waarde van de handeling die van de verdachte wordt gevorderd. De afgifte van materiaal waarvan het bestaan, het bezit en de authenticiteit bij de autoriteiten bekend zijn, heeft geen nemo tenetur-bescherming. Wat er in het hoofd van de verdachte zit, wordt dan niet tegen hem gebruikt. Die afgifte is dan enkel een fysieke handeling (‘physical act’). 2
Omgekeerd geldt dat de handeling die de erkenning van het bestaan, het bezit en/of de authenticiteit van materiaal behelst, verklarende waarde heeft. Het gaat dus om de combinatie: wat er in het hoofd van de verdachte zit, moet door hem worden ‘gebruikt’ en de afgifte van het materiaal moet (dus) een verkapte verklaring (‘implied factual statement’) opleveren over het bestaan, de authenticiteit en/of plaats c.q. de beschikbaarheid (‘possession or control’)3 ervan. In het verlengde hiervan ligt dat nemo tenetur-bescherming meer waarschijnlijk wordt, naarmate de vordering ruime(re) categorieën van documenten omvat. De afgifte daarvan is ‘tantamount to answering a series of interrogatories asking a witness to disclose the existence and location of particular documents fitting certain broad descriptions’.4 Meer in het algemeen geldt dat de vaststelling of een handeling verklarende waarde heeft die voldoende is om de bescherming van het Fifth Amendment te krijgen, een ‘fact-intensive inquiry’ is.5 De bewijslast dat dit niet zo is, dat wil zeggen dat sprake is van een ‘foregone conclusion’, rust op de autoriteiten die de medewerking vorderen.
In het volgende onderdeel zal ik enkele uitspraken van de Amerikaanse rechter aanstippen, waarin de vraag naar het bestaan van elementen van het afleggen van een verklaring speelt.6